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(2023)最 高法民再256号

一、关于合同性质问题。某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。本案中，《内部经营承包合同》第 一条约定，蒲某负责全 面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。某路桥公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。

二、关于管理费问题。根据《中华人民共和国建筑法》第 二十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，某路桥公司与蒲某之间签订的《内部经营承包合同》因违反强制性规定应被认定为无效。某路桥公司主张即使《内部经营承包合同》无效，其仍有权请求判令蒲某支付管理费。《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照合同约定，某路桥公司应向案涉项目派驻相关工作人员，以及有权对案涉项目的质量、安全等项目运行情况进行监管，根据二审期间某路桥公司提供的证据，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，一、二审法院判令某路桥公司返还蒲某已支付的管理费用不符合本案事实，应予纠正。综合上述情形，以蒲某在施工过程中已支付给某路桥公司的费用作为某路桥公司损失更为恰当，某路桥公司不必返还该费用。

三、关于保证责任问题。本案一审、二审审理期间，认定蒲某签字认可应向某路桥公司支付前期费用2780500元和设备费用2773000元，蒲某应承担付款责任，上述费用共计5553500元。某路桥公司主张，即使《内部经营承包合同》无效，依据《担保书》某化工公司也应就蒲某不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。而蒲某则主张一方面因主合同无效，则担保合同自然无效，另一方面即使主合同有 效，因蒲某并没有承诺某化工公司为其债务提供保证的意思表示，担保书系某路桥公司单方面伪造，某化工公司并未出具同意对外担保的公司决议，因此亦不能认定某化工公司应当承担保证责任。本院认为，《最 高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。本案中，首先，《内部经营承包合同》中明确约定了蒲某承诺由某化工公司无条件承担与蒲某有关的一切经济连带责任。蒲某系某化工公司法定代表人，而某化工公司系由蒲某与苏某云共同设立的夫妻公司，夫妻公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，因此应当认定某化工公司为实质意义上的一人有限责任公司，蒲某的承诺可以认定为某化工公司具有同意担保的意思表示。其次，担保书上盖有某化工公司的公章，与某化工公司工商变更登记前的公章编码一致，某化工公司虽主张公章系伪造，但未提供证据予以证明。综上，能够认定某化工公司同意为蒲某因项目所负债务承担保证责任。蒲某与某化工公司在明知所涉项目系由某路桥公司违法转包而来，仍承担项目施工任务，并出具承担担保责任的担保书，具有明显过错。因此，某化工公司依法应当在蒲某不能清偿债务部分承担不超过三分之一的赔偿责任。某路桥公司亦主张案涉项目债务属于夫妻共同债务，苏某云应当对案涉债务承担共同清偿责任。本案中苏某云并非是《内部经营承包合同》的相对人，不受上述合同关于债权债务约定的约束。且某路桥公司提供的证据不足以证明蒲某所欠债务系用于夫妻共同生产经营，故某路桥公司该项主张无事实依据，不予支持。