在离婚房产分割协议引发的案外人执行异议之诉案件中，案外人因离婚房产分割协议而获取实体权利能否阻却强制执行是该类执行异议之诉案件的核心问题，本文在厘清离婚房产分割协议法律性质和法律效力的基础上，建议综合考量多种因素来判定离婚房产分割协议能否阻却强制执行。

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一、案外人基于离婚房产分割协议而获取实体权的认定

人民法院对案外人根据离婚房产分割协议获取的实体权益存在三种不同看法：物权、债权、物权期待权。若将案外人实体权益认定为物权，依据物权大于债权原则，案外人权利能够排除强制执行。若将案外人实体权益认定为债权，则需对该权利在什么条件下才足以排除强制执行进行判断，我国法律及司法解释并未作出规定。若将案外人实体权益认定为物权期待权，则需要对该权利在何种情况下能排除强制执行进行判断。对此，常见的当属不动产买受人与商品房消费者的物权期待权，见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第 二十八条与第 二十九条，但是离婚房产分割协议不同于买卖合同，能否参照《执行异议复议规定》第 二十八条、第 二十九条仍存争议。

二、离婚房产分割协议排除强制执行的现实难题

（一）离婚房产分割协议法律性质之抵牾

关于离婚房产分割协议的法律性质主要存在以下几种学说。第 一种学说是赠与说。根据民法典规定，法律已经对夫妻之间给予房产的约定作出了认定，可认定为夫妻之间赠与合同。根据有关裁判观点，婚姻家庭中夫妻双方签署的关于夫妻共有财产权属约定的协议，其生效、变更或者撤销并不当然排斥民法典合同编中法律规定的适用。第 二种学说是附条件的法律行为说。离婚房产分割协议应属于民事协议，并且该协议是附条件的协议，该协议以离婚为房产分割协议生效的迟缓条件。第三种学说是夫妻财产制契约说。该学说认为离婚房产分割协议系夫妻双方之间关于财产制度的一种约定。

（二）离婚房产分割协议法律效力之分歧

我国法律没有规定离婚房产分割协议对当事人的约束力是基于物权请求权还是债权请求权，这就造成了司法实践对离婚房产分割协议法律效力认定出现了分歧。有一种观点认为，离婚房产分割协议具有房产物权变动的效力，案外人作为离婚一方当事人对房产享有的实体权益为物权请求权。离婚房产分割协议属于法定的物权合同，双方达成意思表示后房产便已经转移并发生了变动，不需要再重新进行房产的物权变更登记。也有观点认为，离婚房产分割协议不具有房产的物权变动的效力，离婚一方当事人仅享有债权请求权，而不具有房产物权变动效力。如果赋予此种法律行为在没有对房产进行产权登记的情况下直接产生房产变动的法律效力，这就突破了物权法定原则。

（三）离婚房产分割协议能否排除强制执行的执行异议之诉案件的不同做法

在司法实践中，离婚房产分割协议能否排除强制执行的执行异议之诉案件存在大量“同案不同判”现象，总结起来有以下几种做法：第 一种做法，有的法院仅根据民法典物权编的登记规定来判断案外人能否排除强制执行，但此弊端明显，因为案外人权利来源是生效离婚房产分割协议，未办理过户登记时其并未成为案涉房屋单独的所有权人，若以不动产登记簿为准，案外人是否享有足以排除强制执行的权益则失去了探讨空间。第 二种做法，有的法院认为离婚房产分割协议产生不动产物权变动的效力，案外人基于所有权而排除债权人的强制执行。第三种做法，有的法院认为案外人对执行标的享有变更登记请求权，可综合考量权利形成时间、权利内容、权利性质等因素来判定能否排除强制执行。

三、离婚房产分割协议法律性质和法律效力之认定

（一）离婚房产分割协议法律性质认定：财产清算协议

无论是赠与说、附条件法律行为说，还是夫妻财产制契约说都不能完全准确地概括离婚房产分割协议的法律性质。本文认为，离婚房产分割协议法律性质应当为财产清算协议。从国内法角度来看，离婚房产分割协议是夫妻双方为了离婚而进行的房产清算，夫妻双方之间针对共有房产的财产分割清算构成了离婚房产分割协议的必然构成部分，否则离婚房产分割协议会毫无价值。从域外法角度来讲，域外法为财产清算协议说提供了充分依据。例如，《德国民法典》规定了共同财产关系终结后的共有财产分割规则，《法国民法典》规定了夫妻财产制婚姻解体时的清算契约。

（二）离婚房产分割协议法律效力的认定：不具有物权变动效力

根据民法典关于不动产物权变动登记生效的规定，离婚房产分割协议系法律行为，未经登记不能直接导致不动产物权的变动，案外人仅签订离婚协议则无法取得涉案房产所有权。本文认为离婚房产分割协议不具有物权变动效力，离婚房产分割协议虽发生在特定的身份关系主体之间，但我国目前没有出现可以直接突破“物权法定原则”的立法与司法判例，且我国婚姻登记制度缺少对财产公示的程序性规定，这就导致除夫妻双方以及婚姻登记机关等外，第三人很难知晓离婚房产分割协议的内容。如果直接赋予此种法律行为不经不动产变动程序直接产生物权变动效果，不仅有损法律严肃性，更会带动诸多法律行为有突破物权法定的可能性。

四、离婚房产分割协议排除强制执行的完善路径

在不动产买卖中，当出卖人的债权人欲通过执行不动产来实现债权时，非因自身原因未办理变更登记的买受人可通过法律来要求排除执行。本文认为，上述规定值得借鉴，法律有必要对离婚房产分割协议约定的房产所有权人即案外人提供适当救济途径。

（一）不同申请执行人的权利性质

根据《执行异议复议规定》第 二十八条规定，不动产买受人的期待权能够排除的只有“金 钱债权”的执行。如果申请执行人和案外人对不动产均享有物权请求权，则不能简单判断两种权利何者优先。离婚房产分割协议可适用该理由，应当区分三种情形：第 一，如果申请执行人申请的是非金 钱债权，若申请执行人是基于赠与合同而申请执行，案外人可以依据离婚财产分割协议提出执行异议，进而排除强制执行。原因在于赠与合同大多是无偿合同，赠与合同的受赠人并没有产生特殊信赖利益的保护，因此，离婚房产分割协议约定的房产所有权人能够对抗赠与合同受赠人的执行。第 二，如果申请执行人申请的是普通金 钱债权，那么申请执行人享有的是一般期待权，此时，申请执行人不属于善意第三人的范畴，其债权不具有排他性，因此，离婚房产分割协议约定的房产所有权人的权益应得到优先保护，可以排除无法定优先地位的普通金 钱债权。第三，如果申请执行人的金 钱债权对执行标的物设定了抵押担保或者有其他法定优先地位，案外人基于离婚房产分割协议享有的债权不能对抗存在担保或者其他具有优先受偿地位的金 钱债权的强制执行。

（二）案外人权利的来源和取得时间

为了避免离婚房产分割协议成为夫妻恶意逃避强制执行的工具，对案外人权利来源和取得时间审查十分必要。在参照《执行异议复议规定》第 二十八条规定的基础上，本文建议，离婚房产分割协议成立时间要早于执行债权成立时间，人民法院才能够推定离婚双方签署的协议是善意，基本可以排除夫妻通过离婚房产分割协议而恶意逃债的可能性，此时，案外人可依据离婚房产分割协议中房产权属约定要求排除强制执行。比如，《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第 二十七条就有类似的规定。但是有学者提出反对意见，认为仅要求离婚房产分割协议的债权登记生效早于查封时间即可，不宜将该时间点限制过分提前。本文认为，从执行程序价值来讲，仅要求离婚房产分割协议的债权登记生效早于查封时间可能会对交易安全与执行效率产生负面影响。

（三）案外人对房产的实际占有情况

参照《执行异议复议规定》第 二十八条规定，案外人在房屋被查封前便已经合法地占有了该房屋，可排除强制执行。在执行案件中，占有可以使得当事人债权被认定为“物权期待权”。本文认为，离婚房产分割协议中房产权属约定可排除强制执行条件之一就是案外人在查封前已经合法占有了房产。如果案外人连占有该房产的状态都没有，那很难说明案外人对该房产享有一种“物权期待权”。同时，《查封扣押冻结规定》第 二十六条对“占有”进行了限制性规定，要求在查封前案外人已经占有不动产，是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。

（四）案外人未办理变更登记的原因

夫妻双方离婚时没有及时进行不动产权属变更登记的情况也客观存在，因此，法院在审理案件时需对未办理变更登记的原因进行审查。根据《执行异议复议规定》规定，买受人的债权值得保护的重要原因是买受人对未取得完整物权无过错。本文建议，参照适用《执行异议复议规定》第 二十八条中“非因自身原因”来审查离婚房产分割协议中房产权属约定是否可以排除强制执行。“非因自身原因”是指离婚房产分割协议中约定所有权人未办理过户登记不是由其自身原因所导致的。有下列情形可视为“无过错”：第 一，夫妻双方都出资购买了房产但登记簿只登记了夫妻一方名字，在此种情形下，即使是离婚就办理房产过户登记也需要时间。第 二，离婚时房产贷款尚未结清且房屋存在抵押权，此时房产在我国很多城市无法办理过户登记，该种情形并非约定所有权人主观能够控制。第三，其他情形。值得注意，如果案外人未办理变更登记存在重大过失则无法排除强制执行，比如，离婚房产分割协议约定的房产所有权人基于自身主观原因或者出于不正当目的未办理变更登记，可视为存在重大过失。

转自：山东高法

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