保险人对格式条款说明包括：格式保险合同条款的一般内容、免除或者减轻保险人责任的条款、与对方有重大利害关系的条款。其中保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由的，依据《保险法司法解释二》第 10条规定，此情形下被载入保险合同，仅为对法条的重申，即便保险合同未载入，保险人亦可依法主张，此类条款不受“明确说明”规则约束。

另外，针对保险人说明义务的履行，《保险法》第十七条规定了一般说明义务与明确说明义务，即对格式保险合同条款的一般内容，保险人对投保人负有一般说明义务；对格式条款中“免除保险人责任的条款”，保险人有一个“明确说明”的程度要求。2000年1月24日《最高人民法院研究室关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》(法研〔2000〕5号)认为：“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”

如何判断“解释”已达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”？由于投保人的教育背景、知识结构、生活经验、理解力、世界观等均不同，加之看问题之立场、角度之差异，各个具体投保人可能对保险条款之理解有纷争。另外，投保人即使在已经明了的情况下，仍有可能会基于自身利益否认保险人已经明确说明，诱发投保人的道德风险。《保险法司法解释(二)》第 11条对此予以了完善：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第 二款规定的明确说明义务。”作出常人能够理解的解释说明，是以理性投保人处于同种状态下的判断。当然，实践中，对于智力水平明显低于普通人，此时仍以正常投保人的标准来判断保险人是否履行了明确说明，显然也不妥当。故此时保险人应当履行更大的勤勉予以解释说明。

举证责任

保险合同纠纷案件中，保险人明确说明义务已成了投保人或被保险人用来保护自己权益的主要手段，成为投保人或被保险人在保险合同纠纷案件中的“杀手铜”。只要保险人以事故应当免除保险人责任为由拒赔，投保人或被保险人便提出保险人对相关免责条款没有履行明确说明义务，要求人民法院确认该免责条款无效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第91条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”以及《保险法司法解释(二)》第 13条第 1款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”

保险人应举证证实：条款是否是双方商议的非格式条款；格式条款中当事人之间的权利和义务是否是根据公平原则确定；保险合同订立时向投保人提供的投保单是否已附格式条款；证实已就与对方有重大利害关系的条款进行了一般说明；证实在投保单、保险单和其他保险凭证已采取合理的方式提示对方注意了免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款且对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；对方已注意或者理解与其有重大利害关系的条款等。

如何举证？保险实务操作中，我们常在保险公司的投保单中见到类似这样一段话：“请您在仔细阅读保险条款，充分理解保险责任、责任免除、解除合同等合同条款，权衡保险需要和交费能力后，再作出投保决定”，或在投保人声明一栏中摘录并签字确认：“本投保人兹声明上述各项内容填写属实，贵公司已向本人详细说明本人拟投保险种对应的保险条款内容，特别就各条款中有关责任免除、赔偿处理和投保人、被保险人义务的内容作了明确说明。本人已领取了保险条款，阅读并充分理解相关内容，同意以此作为订立保险合同的依据。”

本书认为，第 一段文字仅能证实保险人提醒投保人注意阅读保险条款，而非对保险条款进行说明，故不能认定保险人履行了说明义务。第 二段文字，从严格的法律意义上来说，摘录文字的行为还不能完全说明保险人已尽到了明确说明义务，“理解”也不是投保人在声明栏中签字或写一句“我已理解”即可。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)“76.告知说明义务”提到：“……卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”因此，保险人首先要证明，已向投保人实施了《保险法司法解释(二)》第十三条第 二款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第 二款规定的明确说明义务”行为，在此基础上由投保人的摘录或签名，以此说明保险人已真 正履行了相关说明义务。但实务中，要做到举证证明明确说明的确是很难的，除非每份保单说明时给予录音或录像。2017年6月28日，原中国保监会发布《保险销售行为可回溯管理暂行办法》(保监发〔2017〕54号)，规定自2017年11月1日起保险公司、保险中介机构销售投保人为自然人(团体保险产品除外)的保险产品时，须实施保险销售行为可回溯管理，对销售过程关键环节以现场同步录音录像的方式予以记录。然实务中要做的每一份保单说明时给予录音或录像的确困难。《保险法司法解释(二)》第十三条第 二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第 二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。”投保人在保单上自己摘录、签字，起到的理性人签字的法律效果，一般情形下应确定该条款的效力，也就是说达到证明保险人义务履行的效果，但“另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”

需要说明的是，投保单中的投保人声明条款也是格式条款，自然应接受格式条款订入、效力以及解释规则约束。但在判断投保人声明条款以及投保人摘录、签字(盖章)的效力问题上，需要注意，投保人声明条款的内容主要是提醒投保人阅读和注意免责，其目的是起到证明保险人已履行说明（明确说明）义务的证明作用。因此，应仅 限于“提醒阅读和注意免责”此事项上是否符合格式条款订入、效力以及解释规则，并就此判断投保人声明条款中该义务的履行的法律效果是否达到，不应触及保险合同中的其他条款的效力问题。如果投保人有证据证实保险人的保险条款本身违背了格式条款的订入、效力规则的，即便行为在投保人声明中签字盖章了，也不影响对保险格式条款效力的判断。

转自：山东高法

来源：《商业保险律师诉辩实务》（周庆元著，人民法院出版社）、法信

编辑：石慧

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