作为居于合同保全两大制度之 首的代位权制度，其理论和实践价值毋庸置疑。1999年10月施行的合同法（已失效）即在第七十三条对代位权作出规定，但仅有此1条，法律规定供给严重不足。之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效，以下简称原《合同法解释（一）》）就代位权作出12条规定（第十一条至第 二十二条），大增强了代位权制度的可操作性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效，以下简称原《合同法解释（二）》）就代位权又补充1条规定（第十七条）。

在民法典编纂过程中，代位权制度是热点和难点问题之一，终民法典就此作出3条规定（第五百三十五条至第五百三十七条）。2023年12月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）对代位权作出9条规定（第三十三条至第四十一条）。至此，民法典和《合同编通则解释》的上述规定共同构成了现行有效的代位权制度规范。

囿于法律和司法解释条文数量的限制，基于法律制定的普遍共识基础，司法解释的问题意识导向，民法典只对重大制度、重大事项作出规定，司法解释只对迫在眉睫、基本达成共识的问题予以解释，故就代位权制度中相关理论和实践争议，并未随着民法典和《合同编通则解释》的施行而消弭，尤其是代位权客体范围的内涵和外延问题。其中，代位权的客体范围是否仅包含债权、从权利是否包含撤销权、解除权等形成权颇有争议，引人注目。笔者基于对代位权制度理论的理解和司法实践的经验，尝试对上述两个问题予以分析，以期凝聚共识，廓清争议，丰富和发展代位权制度理论，促进代位权纠纷司法实践的统一。

一｜代位权制度规范梳理

原合同法第七十三条第 一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。据此，代位权的客体为债务人对次债务人的到期债权，同时排除专属于债务人自身的债权。原《合同法解释（一）》第十三条第 一款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金 钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。该条款将代位的债权限缩解释为具有金 钱给付内容的债权，将非金 钱债权排除在代位权客体范围。

民法典第五百三十五条第 一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。该条款将代位权的客体规定为债务人对相对人享有的债权及其从权利，同时排除专属于债务人自身的债权及其从权利。《合同编通则解释》对此未有涉及。

相较于原合同法及原《合同法解释（一）》的规定，民法典扩大了代位权的客体范围：一是删除“具有金 钱给付内容”，将所有类型的债权均纳入代位权的客体范围。比如，债务人请求相对人交付动产及不动产的权利，请求相对人提供劳务的权利。二是增加“与该债权有关的从权利”，将从权利纳入代位权的客体范围。比如，债务人对相对人享有债权的担保物权和保证。三是删除“到期”，将“未到期”债权纳入代位权的客体范围。值得注意的是，此处“未到期”债权仅指未到合同约定的履行期限，排除依据法律规定、当事人约定或者相对人自愿而加速到期的债权。如果将加速到期的债权理解为“到期”债权，那么代位权的客体范围仍然是到期债权，而不包括未到期债权。比如，未到合同约定的履行期限，相对人自愿提前给付，债务人依法应当受领，但其拒绝受领的债权，即属于能够成为代位权客体的“未到期”债权。

二｜债权以外的其他财产性权利能否成为代位权的客体

首先，需要澄清的是，民法典第五百三十五条第 一款规定的代位权客体中的债权是否仅为合同之债。笔者认为，答案是否定的。尽管此条规定置于民法典合同编通则分编合同的保全一章之中，但该规定中的债权并非仅指合同之债，因为，一是从文义解释来看，债权当然包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债、担保之债、侵权之债等；二是理论和实践通说认为，鉴于民法典体例安排未有债法总则，合同编通则分编实际发挥着债法总则功能；三是理论和实践对物权中的担保物权成为代位权的客体也无任何争议。

其次，回答债权以外的其他财产性权利能否成为代位权的客体问题，需要解决一个先决问题：民法典第五百三十五条规定的代位权客体范围为债权是否属于封闭性规定，即是否排除了物上请求权、股权中的利润分配请求权、知识产权中的许可使用权等财产性权利。如果答案是肯定的，上述问题自无探讨的必要性。笔者认为，答案是否定的。因为，一是从民法典编纂过程中就此问题的规定来看，民法典合同编草案一审稿和二审稿曾将代位权的客体规定为“债务人的权利”，将债权人的债权及与该债权有关的从权利之外的其他财产权利也纳入代位权的客体范围，但因争议太大等方面的原因，民法典终未如此规定，而是规定代位权的客体为“债权或者与该债权有关的从权利”。可见，民法典之所以未将其他财产性权利纳入代位权客体，并非有意将其排除在外，而是争议太大，留待理论进一步探讨和司法实践进一步探索。二是如上所述，理论和实践对物权中的担保物权成为代位权的客体无任何争议，表明债权以外的其他财产性权利可以成为代位权的客体。

后，就几类常见的其他财产性权利能否成为代位权客体进行简要分析。一是物权请求权能否成为代位权的客体。物权请求权中的返还原物请求权，尽管属于财产性的权利，但因通过申请执行债务人的财产即可实现代位权制度功能，无须“舍近求远”，故没有必要将其纳入代位权客体范围。基于物权产生的损害赔偿请求权即侵权之债，当然能成为代位权的客体，自不必多言。二是股权中的财产性权利能否成为代位权的客体。股权中的财产性权利主要是指转让股权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等，这些财产性的权利均可通过申请执行债务人所有的股权即可实现，实无必要赋予债权人就此提出代位权诉讼，理性的债权人亦不会选择此方式。三是知识产权中的财产性权利能否成为代位权客体。知识产权中的财产权利主要是指转让知识产权、许可使用等财产性权利，这些财产性的权利都可通过申请执行债务人的财产即可实现，且就转让知识产权、许可使用知识产权并无相对人，不具有可操作性，实无必要赋予债权人就此提出代位权诉讼，理性的债权人亦不会选择此方式。

综上，笔者认为，判断一项财产性的权利能否成为代为权的客体，应当考虑以下因素：一是该财产性权利有无确定的相对人；二是该财产性的权利对债权人实现债权是否有实质意义；三是债权人是否有其他更便捷的救济方式对该财产性权利进行处置以实现其债权。

三｜撤销权、解除权等形成权能否成为代位权的客体

就撤销权、解除权等形成权能否成为代位权的客体问题，理论界和司法实务界存在两种截然相反的观点。一种观点认为，撤销权、解除权属于形成权，不属于债权，显然并非实体法上规定的代位权客体；赋予债权人代位权本身就是对合同相对性的突破，如果继续赋予债权人代为行使形成权进而实现债权，相当于两次突破合同相对性，行使了两次代位权，在当前理论和实践都不成熟的情况下，不宜将形成权纳入代位权的客体范围。另一种观点则认为，尽管形成权不是债权，但民法典规定的代位权客体不是封闭性的规定，且形成权与其产生的债权请求权紧密关联，甚至可以说不可分割，赋予债权人就此提起代位权进而主张相应的债权，有利于对债权人实现债权进行周严保护，也不损害相对人的合法利益，有必要且应当将其纳入代位权的客体范围。

《合同编通则解释》在制定过程中曾考虑规定将“具有财产利益的合同解除权、撤销权”纳入代位权的客体范围，但后来考虑到该问题比较复杂，且这一权利本身是否属于债权内容存在很大争议，终未作规定。最高人民法院民事审判第 二庭、研究室编著的《民法典合同编通则司法解释理解和适用》一书中表达了倾向性意见：“在因债务人怠于行使其对相对人的合同解除权、撤销权就无法发生相应的财产返还或者损害赔偿法律后果从而导致债权人的债权实际上无法实现的情况下，如果符合代位权行使的其他构成要件，就有必要允许债权人行使相应的代位权。同时，考虑到债权人行使代位权的终目的就是实现自身的债权，而解除合同或者合同被撤销的法律后果必然又与返还财产、损害赔偿密切相连，因此，对于债权人代位行使解除权和撤销权，应当允许其一并请求债务人的相对人向债权人履行合同被解除、被撤销产生的义务，这样也有利于纠纷的实质性解决，避免不必要的诉累。”同时，“如果债务人或者相对人有证据证明不行使解除权、撤销权更有利于增加债务人的责任财产抑或不会导致债务人责任财产减少的，就不能认定为影响债权人债权的实现，因此债权人就不能行使代位权”。

由此可见，最高人民法院并未严格基于理论逻辑演绎，而是遵循从解决实际问题出发，提出上述相对折衷而务实的观点，其陈述的理由也比较令人信服。为了透彻理解该观点，并加强其说服力，笔者在此进一步阐释，并举案例场景。首先，双务合同项下解除权能否成为代位权客体。实践中，解除权对应的合同大部分系双务合同。一是如果该合同系因相对人未支付对价导致合同解除，那么会产生相对人返还债务人已经支付的对价及损失赔偿责任，相对人在该合同解除情形下承担责任与该合同不解除情形下依照合同应当承担的责任差别不大，此时不宜赋予债权人基于形成权提起代位权诉讼。案例场景如下：乙欠甲100万元不能偿还，乙向丙出卖了一批货物，丙迟迟未支付50万元的货款，此时乙有权要求丙支付50万元的货款及承担违约责任，还可要求解除合同，要求丙退还货物并赔偿损失。考虑到乙两种主张权利方式实现的债权价值差别不大，且该合同解除纠纷案件的审理难度明显高于继续履行纠纷的难度，此时不应支持甲基于合同解除权提起代位权诉讼。二是如果双方均已履行，因相对人的原因导致合同解除，那么会产生双方相互返还财产、相对人向债务人赔偿损失的后果，相对人在该合同解除情形下承担责任与该合同不解除情形下依照合同应当承担的责任亦差别不大，此时亦不宜赋予债权人基于形成权提起代位权诉讼。案例场景如下：乙欠甲100万元不能偿还，乙向丙买了一批货物，并支付了50万元的货款，后发现该批货物存在严重的质量问题，此时乙有权要求丙减少价款及承担违约责任，还可要求解除合同，要求丙退还货款并赔偿损失，但其同时要退还货物，且双方对合同解除后的责任享有同时履行抗辩权。考虑到乙不能履行对甲的到期债务，其从丙处取得的货物很可能已经被执行，大概率不能履行合同解除后其应当承担的责任，故而也不能从丙处取得合同解除后的利益，此时合同解除反而对甲不利，此时不支持甲基于合同解除权提起代位权诉讼，表面上看未支持甲的诉讼，实质上反而保护了甲的利益。

其次，不赋予债权人代为提起撤销权等形成权就无法发生相应的财产返还或者损害赔偿法律后果的案例场景：在赠与合同项下，债务人作为赠与人已经交付赠与财产，之后发生其享有撤销权的情形，但其怠于行使，且不能偿还债务，此时应允许债权人基于撤销权提起代位权诉讼。

总之，笔者认为，基于当前理论发展和司法实践情况，合同解除权、撤销权等形成权一般情况下、原则上不宜纳入代位权的客体范围，只有在例外的情形下才能成为代位权的客体。

转自：山东高法

作者：韩耀斌  北京市第 二中级人民法院

来源：人民法院报

编辑：石慧

声明：图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。