作者  |  张鑫（江苏省苏州工业园区人民检察院）

来源  |  《检察日报》，2023年5月6日第3版。

刑法修正案（九）第4条增设刑法第69条第2款，规定数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。从某种意义上看，该条规定对有期徒刑和拘役的并罚采取了吸收原则，值得关注。在立法上，该条规定具有充分的理由，但对司法实践来说，需要从解释论角度，提炼法律适用规则以解决立法规定带来的新问题。针对司法实践中争议较大的数罪并罚吸收与先行羁押折抵产生的冲突问题，笔者建议通过适用不得重复折抵原则予以解决。

数罪并罚吸收原则与先行羁押折抵刑期的现实冲突。在有期徒刑和拘役按照吸收原则实行并罚的场合，拘役被吸收后，判决执行以前先行羁押的期限能否折抵刑期是司法面临的难题。由于实践中情况复杂多样，根据数罪被发现的不同阶段可区分为不同情况、不同情形：

第 一种情况，判决宣告以前有期徒刑和拘役同时或者先后被发现，数罪并罚决定执行刑期时存在四种情形：第 一种情形，因有期徒刑之罪被先行羁押，后发现判拘役之罪；第 二种情形，因拘役之罪被先行羁押，后发现判有期徒刑之罪；第 三种情形，因拘役之罪被先行羁押，后因发现判有期徒刑之罪被重新计算侦查羁押期限或者延长羁押期限；第四种情形，因有期徒刑之罪与拘役之罪被同时发现被先行羁押。

第 二种情况，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪、缓刑期间犯新罪，以先并后减的方式或者撤销缓刑、假释，按照吸收原则对有期徒刑和拘役数罪并罚，决定执行刑期时存在三种情形：第 一种情形，因有期徒刑之罪被先行羁押，判决宣告后执行完毕前发现拘役之漏罪或者缓刑期间犯拘役之新罪；第 二种情形，前述情形因发现拘役之罪被重新羁押；第三种情形，因拘役之罪被先行羁押，判决宣告后执行完毕前发现有期徒刑之漏罪或者缓刑期间犯有期徒刑之新罪（发现有期徒刑之罪后未被重新羁押）；第四种情形，前述第三种情形因发现有期徒刑之罪被重新羁押。

第 三种情况，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前犯新罪，以先减后并的方式对有期徒刑和拘役数罪并罚，决定执行的刑期时存在两种情形：第 一种情形，有期徒刑之罪被执行，判决宣告后执行完毕前发现拘役之新罪被羁押；第 二种情形，拘役之罪被执行，判决宣告后执行完毕前发现有期徒刑之新罪被羁押。

对于上述情形，数罪并罚和折抵刑期同时存在，采用不同的折抵方法会得出不同的执行期限。主要有三种观点：第 一种观点认为，应按吸收原则数罪并罚后将先行羁押的所有期限折抵。这种方法期限折抵有利于被告人，但是会出现犯数罪比犯一罪反而刑期更短、量刑更轻的情况。第 二种观点认为，应分别进行折抵，在能分清因有期徒刑之罪或拘役之罪的先行羁押的情况下，应分别折抵。如不能分清是因有期徒刑之罪还是因拘役之罪被先行羁押，则均予以折抵。但这种方法是否与羁押一日应当折抵刑期一日的刑法规定相冲突，需要合理的解释。第三种观点认为，应按照罪刑相适应原则，以被告人应当执行的刑期综合考量应当折抵的刑期。此种方法虽然是为了使执行刑期更为适当，但随意性较大，无法确立具体的操作规则。可见，以上三种观点各有利弊，需要寻求适当的方法，提炼能够解决现实冲突的法律适用规则，并进行合理解释。

不得重复折抵原则的提出和具体适用。众所周知，禁止重复评价是现代刑事司法的基本遵循之一，也是实现罪刑相适应的重要原则。其基本内涵是禁止在同一价值层面上将一行为进行多次评价。也就是说，如果对一个犯罪事实所反映的不法和有责进行了双重评价和考量，将会导致对一行为进行了重复处罚。那么，反之应亦然，如果对先行羁押的期限既吸收又另行折抵，则对刑期进行了双重折抵，将会导致被告人获得重复优待，出现多犯罪反而刑期更短、量刑更轻的刑期赤字情况，不符合罪刑相适应原则。基于此，笔者主张适用不得重复折抵原则，即不得对同一羁押期限既吸收又折抵，如该羁押期限相应的羁押之罪所判刑期已被吸收，则不得在吸收后的判决刑期内再次折抵该羁押期限。

适用不得重复折抵原则可以较好解决上述数罪并罚吸收与先行羁押折抵刑期的刑期赤字问题，实现罪刑相适应，实现公平和正义。以此原则，数罪并罚吸收和先行羁押折抵可作如下区分：一是如上述第 一种情况第 一种情形、第 二种情况第 一种情形、第 三种情况第 二种情形，拘役被吸收后，因有期徒刑之罪被羁押的期限予以折抵；二是如上述第 一种情况第 二种情形、第 二种情况第 三种情形、第 三种情况第 一种情形，拘役被吸收后，因拘役之罪被羁押的刑期不再重复折抵；三是如上述第 一种情况第三种情形，第 二种情况第 二种情形、第四种情形，因拘役之罪和有期徒刑之罪被分别或先后羁押，拘役被吸收后，拘役之罪被羁押的不再重复折抵，有期徒刑之罪被羁押的予以折抵；四是上述第 一种情况第四种情形，因同时发现拘役之罪和有期徒刑之罪被羁押的，不易分清因何罪被羁押，均予以折抵。可以看出，适用不得重复折抵原则，能够遵循有期徒刑和拘役吸收并罚的立法规定，又能实现先行羁押期限折抵后也不会出现犯罪越多刑期越短的刑期赤字问题。

不得重复折抵原则的基础依据与把握事项。不得重复折抵原则符合法的正义性、罪刑相适应和罪刑法定的理论和原则。实现刑法的正义性和公平性是法律适用和解释的基本出发点，适用不得重复折抵原则能够解决数罪并罚吸收与先行羁押折抵的现实冲突，实现刑法的正当性，体现刑法的正义和公平。不得重复折抵原则为司法实践提供相对明确、易于操作的价值标尺，更好地实现罪刑相适应。该原则的适用也符合罪刑法定原则。对于因拘役之罪先行羁押的刑期在拘役被吸收后不再重复折抵，与刑法的刑期折抵规定并不相悖。因为刑法第44条、第47条分别是对拘役和有期徒刑的刑期的起始计算规定和判决执行以前先行羁押折抵刑期的规定。既然拘役已被有期徒刑吸收，执行的是有期徒刑，则适用刑法第47条，且该条规定折抵的应理解为因同一行为即因有期徒刑之罪先行羁押的期限。这种理解也得到刑事审判参考案例第 238号、第 1280号案例的支持。

适用不得重复折抵原则时应从以下两方面予以把握：一是同一行为原则。包括能够折抵期限的先行羁押应是因判处有期徒刑之罪被羁押，即因同一犯罪事实被先行羁押和判处有期徒刑。而不得折抵期限与被吸收刑种具有同一缘由。不能折抵期限的先行羁押应是因判处拘役之罪被羁押，即因同一犯罪事实被先行羁押和判处拘役，且拘役被有期徒刑所吸收。二是分不清是否同一的情况下采取有利于被告人原则。在某些情况下，不能分清行为人是因有期徒刑之罪被先行羁押还是因拘役之罪被先行羁押，应按照有利于被告人的原则，将相应的先行羁押期限予以折抵。

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