最高法院:发包人自认已清偿抵押权人贷款的,承包人放弃优先受偿权的前提条件已不存在

作者：李舒 唐青林 张琴 

阅读提示：在建设工程领域中，发包人建设资金不足时，通常会以在建工程作为抵押向银行等金融机构贷款，而在受偿顺序上建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，承包人为协助发包人顺利取得贷款、保障抵押权人的受偿顺位处于优先地位，会向抵押权人作出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。若承包人向发包人的抵押权人承诺在发包人结清贷款前放弃工程优先受偿权，在发包人自认其贷款已经清偿的情况下，承包人是否仍享有建设工程价款优先受偿权？

裁判要旨

承包人向抵押权人承诺在发包人结清贷款前放弃工程优先受偿权，若发包人自认其贷款已经清偿，则承包人放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，若无证据证明承包人对其承建的工程享有优先受偿权可能损害抵押权人的合法权益，则承包人享有建设工程价款优先受偿权。

案情简介

1. 2010年12月23日，某源公司与贵州某建设公司签订《建设工程施工合同》。2011年5月10日，某源公司招标，同年6月20日，贵州某建设公司中标。

2. 某源公司向某商业银行贷款并以在建工程抵押。2012年12月13日，贵州某建设公司分公司向某商业银行出具《放弃优先受让权承诺书》，内容主要为：某源公司将案涉在建工程抵押给该行贷款8000万元，贵州某建设公司分公司保证在某源公司未结清银行贷款前，放弃对该工程的优先受让权。

3. 因某源公司未按约给付工程款，贵州某建设公司向吉林高院起诉请求：（1）判令某源公司给付工程款及窝工等赔偿款共计5082万元及其利息；（2）判令贵州某建设公司对某源公司开发、由贵州某建设公司承建的吉林省松原市北欧风情小镇享有建设工程价款优先受偿权。2016年3月31日向吉林高院出具说明：“关于当时向某商业银行的贷款，是以在建工程做抵押，该笔贷款已经清偿。”

4. 2016年12月19日，吉林高院判决：某源公司给付贵州某建设公司工程款约2347万元及损失260万元；贵州某建设公司就其承建工程享有工程价款优先受偿权。贵州某建设公司、某源公司均上诉至最高法院。

5. 2017年12月21日，最高法院判决驳回上诉。

裁判要点

本案的争议焦点问题是，承包人贵州某建设公司是否享有建设工程价款优先受偿权。对此，最高法院认为：

某源公司已自认对某商业银行的贷款已结清，故贵州某建设公司分公司向某商业银行作出的《放弃优先受让权承诺书》中“在某源公司结清该行贷款8000万元前放弃工程优先受让权”列明的前提条件已不具备，且本案无证据证明贵州某建设公司对其承建的工程享有优先受偿权可能损害某商业银行的合法权益，故贵州某建设公司仍然享有优先受偿权。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。现结合法院裁判观点，针对承包人向发包人的抵押权人承诺在发包人结清贷款前放弃优先受偿权，但发包人已自认还清抵押权人贷款，承包人是否享有优先受偿权的相关问题，总结要点如下，供实务参考。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第四十二条的规定，承包人有权放弃建设工程价款优先受偿权。若承包人向发包人的抵押权人承诺在发包人结清贷款前放弃优先受偿权，但发包人已自认还清抵押权人贷款，在无证据证明确认承包人享有优先受偿权损害抵押权人合法权益的情况下，承包人享有优先受偿权。

针对实务中放弃优先受偿权涉及到的不同主体提出如下建议：

一、对于承包人而言

承包人在作出放弃的承诺时，可限定承诺作出的对象、放弃的条件、范围（债权发生时间、确定数额），如在抵押权人如约发放贷款且贷款用于案涉工程建设的前提下，在发包人未偿还完毕该笔贷款之前/在发包人欠付工程款的范围内，向发包人的特定债权人放弃建设工程优先受偿权。

二、对于发包人而言

发包人与抵押权人签订借款合同时，可对借款用途作出约定，同时约定抵押权人在从事贷款业务过程中有检查、监督贷款使用情况的义务。

三、对于抵押权人而言

要格外注意承包人放弃的范围或条件。若对抵押权人设定相应义务作为条件的，抵押权人严格履行相应义务。放弃的范围尽量不要设定成发包人欠付承包人特定工程款的范围，若承包人向发包人的抵押权人承诺在发包人欠付工程款范围内放弃优先受偿权，在发包人已清偿完毕对应工程款时，承包人对发包人的债权消灭，与之相对应的优先受偿权一并消灭，发包人抵押权人主张其在欠付工程款范围内优先于承包人优先受偿的，法院不予支持。

抵押权人可在借款合同中为发包人设定通知义务，在发包人与承包人就建设工程发生纠纷诉至法院时，应将案件情况及时通知抵押权人，以便抵押权人参与到诉讼中。若未对发包人设定相关通知义务，抵押权人可密切关注发包人与承包人的工程建设情况。若承包人起诉承包人要求法院确认其享有优先受偿权的，抵押权人可作为第三人参与诉讼。若抵押权人未参与到发包人与承包人的诉讼中，法院确认承包人享有在建工程优先受偿权的，抵押权人应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，可提起第三人撤销之诉。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》

第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）

第 四十二条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)（法释〔2022〕11号）

第 二百九十条  第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

第 二百九十三条  民事诉讼法第五十九条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：

（一）不知道诉讼而未参加的；

（二）申请参加未获准许的；

（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；

（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）（已失效）

第 二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

法院判决

以下为最高法院在裁判文书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：贵州某建设公司对案涉工程款是否享有优先受偿权。

合同法第 二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”贵州某建设公司虽未能完成整体工程施工，但案涉工程已经竣工验收，已经具备工程款结算条件，故某源公司主张尚不具备给付工程款条件，不存在工程款优先受偿的前提条件，理由不能成立。贵州某建设公司分公司虽曾向某商业银行出具《放弃优先受让权承诺书》，承诺在某源公司结清该行贷款8000万元前，放弃工程优先受让权，但某源公司在原审中自认上述贷款已经清偿，贵州某建设公司放弃工程受让权或者放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，本案没有证据证明原审判令贵州某建设公司对其承建的工程享有优先受偿权可能损害某商业银行的合法权益，某源公司主张贵州某建设公司不享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。某源公司上诉还主张，由于贵州某建设公司中途退场，案涉工程由其他施工队继续施工完成，原审判令贵州某建设公司享有优先受偿权会损害其他施工人权益。根据本案查明的事实，贵州某建设公司已经完成合同约定的大部分工程内容，原审判令贵州某建设公司对其承建的工程享有工程价款优先受偿权，并无不当，某源公司的此项主张不能成立。

案件来源

最高人民法院：《贵州建工集团第 一建筑工程有限责任公司、松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【(2017)最高法民终225号】

案件来源

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

裁判规则一：承包人主张其放弃优先受偿权所针对的贷款已由发包人清偿完毕，但并未提供证据予以证明，法院不予支持承包人关于抵押权人因案涉债权已获得清偿而丧失抵押权基础的主张。

案例1：《宏某公司、某银行建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院(2019)最高法民申3850号】

最高法院经审查认为，宏某公司申请再审的理由不能成立，现分析评判如下：

（一）关于某银行是否因案涉债权已获得清偿而丧失抵押权基础的问题。虽然宏某公司在二审诉讼期间提供了2014年6月30日某银行向某山公司出具的归还贷款回单复印件（交易流水号3024792350），但该归还贷款回单并未体现出某山公司归还的系何笔贷款，且回单上载明的贷款本金146968772.03元、贷款利息5350448.89元、归还合计152319220.92元等信息与案涉借款本金数额、借款时间等不相符，不能证明案涉1.5亿元贷款已经清偿完毕。

（二）关于宏某公司放弃优先受偿权所涉的1.5亿元贷款，与某银行主张宏某公司丧失优先受偿权的贷款是否为同一笔贷款的问题。宏某公司主张，某山公司和某银行之间存在两份借款合同，合同编号xxx，宏某公司仅对第 一份借款合同放弃工程价款的优先受偿权，而该笔贷款某山公司已经清偿完毕。对此本院认为，宏某公司主张其放弃优先受偿权所针对的第 一笔贷款已由某山公司清偿完毕，但并未提供证据予以证明。宏某公司以前述归还贷款回单复印件（交易流水号3024792350）为依据主张“某山公司既已偿还第 二笔借款，说明第 一笔借款也已清偿完毕”，缺乏事实和法律依据，理由不能成立。

裁判规则二：承包人承诺在抵押权人的债权未全额受偿前放弃优先受偿权，但未对抵押权人的债权范围、发生时间做出限制的，与放弃承诺同一天签订的《最高额抵押担保合同》项下的全部债权视为前述债权。

案例2：《旺某公司与某骏公司第三人撤销之诉上诉案》【最高人民法院(2019)最高法民终588号】

最高法院认为，《放弃优先受偿权声明书》仅载明旺某公司同意某禾公司将涉案在建工程抵押给某银行，且承诺在某银行的债权未全额受偿前，其放弃对涉案在建工程的建设工程价款优先受偿权，处置所得价款由某银行优先受偿。上述声明书系与某禾公司、某银行的《最高额抵押担保合同》同一天签订，且未对某银行的债权范围、发生时间等做出限制，应视为《最高额抵押担保合同》项下的全部债权。旺某公司主张《放弃优先受偿权声明书》所涉债权已经全部实现、与某骏公司主张的债权不是同一债权的主张，理据不足，本院不予采信。

裁判规则三：承包人向发包人的抵押权人承诺在发包人欠付特定工程款范围内放弃优先受偿权，在发包人已清偿完毕对应工程款时，承包人对发包人的债权消灭，与之相对应的优先受偿权一并消灭，发包人抵押权人主张其在欠付工程款范围内优先于承包人优先受偿的，法院不予支持。

案例3：《某信托公司、某建公司破产债权确认纠纷民事二审民事判决书》【福建省高级人民法院(2021)闽民终110号】

福建高院认为，本案某建公司于2013年3月12日向某信托公司出具的《承诺函》中载明：“截至2013年2月28日，某置业公司尚有建筑工程款人民币2800万元(大写金额贰仟捌佰万元)未支付予我公司，现我司承诺，在贵公司给某置业公司贷款期间我司放弃上述工程款的优先受偿权。”该处“上述工程款的优先受偿权”已明确某建公司承诺放弃的是截至2013年2月28日顺某公司尚欠的工程款2800万元，并非指工程款额度。该《承诺函》意思具体、明确，不存在需适用《中华人民共和国合同法》第 一百二十五条规定进行合同解释的问题。故某信托公司上诉主张该《承诺函》体现某建公司仅放弃优先受偿的工程款额度2800万元，并非特指特定期限内的特定工程款，缺乏依据，且与案涉《承诺函》约定的内容不符，该主张不能成立，本院不予采纳。如前所述，基于《承诺函》所涉款项具有特定性，根据原审查明、认定的事实，截止2013年4月顺某公司应付工程款8000万元，累计已向某建公司付款8000万元，故顺某公司已将截至2013年4月所欠付的工程款偿清，原审认为《承诺函》载明的截至2013年2月28日2800万元债权因清偿而消灭，与之相对应的优先受偿权一并消灭，某信托公司无权依据《承诺函》主张优先权，并依法驳回某信托公司的诉讼请求，亦无不当。某信托公司上诉主张2013年3月12日某建公司出具《承诺函》及2013年4月顺某公司向某建公司支付工程进度款时，案涉工程价款的优先受偿权尚未成立，该主张缺乏事实和法律依据，亦不能成立，本院不予采纳。

裁判规则四：承包人向发包人的抵押权人放弃优先受偿权，发包人借新还旧发生在最高额抵押担保的债权确定期间，最高额借款合同项下主债权并未消灭，相应抵押权未消灭，抵押权人仍然享有优先于承包人的受偿权。

案例4：《某银行、某建设公司第三人撤销之诉二审民事判决书》【江西省高级人民法院(2020)赣民终54号】

江西高院认为，关于《最高额借款合同》、《借款最高额抵押合同》与980万元借新还旧贷款之间的关系。本院认为，上诉人主张该980万元贷款系最高额抵押担保范围内的款项、《承诺函》效力及于该980万元贷款的请求成立，理由如下：1.最高额抵押与一般抵押权不同，有其特殊性，最高额抵押所担保的债权是不特定的，一般是为将来将要连续发生的债权进行担保。本案的担保是2013年1月23日至2016年1月22日期间的、在1000万元的最高余额内的债权，且明确担保的是某泰公司与银行在上述期间和额度内签订的所有借款合同。最高额抵押权并不以主债权的存在为前提（主债权是变动的），不因担保的主债权数额为零时消灭，其从属性不同于一般的抵押权。设立最高额抵押的目的，就是在抵押权设立后，抵押当事人不必再为约定期间内发生的每一起债权去设定担保。只要当事人设立最高额抵押权并依法登记后，抵押权就已成立，其目的就是简化手续有利于生产经营。故本案的借款最高额抵押担保的范围包含了2013年1月23日的《最高额借款合同》，还涵盖了2013年1月23日至2016年1月22日期间的其他借款合同。2.业已查明的事实证实，某泰公司的借款在展期后（分390万元和610万元两笔）仍无法偿还，某泰公司股东会决议明确采取借新还旧的方式延期还贷。在归还旧贷款后，即便此时《最高额借款合同》项下债权暂时为零，最高额抵押权并未消灭。此后某泰公司所欠贷款总额仍然是980万元，该980万元借款的贷款方是德安支行，在归还旧贷后该980万元贷款仍属于最高额借款合同范围内，同时也是在最高额抵押担保的期间和额度内发生的债权，故某银行依法对抵押物享有优先受偿权。一审判决认定借新还旧后，旧贷款履行完毕、最高额抵押合同项下的相应抵押权一并消灭，系对最高额抵押设立本意的错误理解，应予纠正。3.《承诺函》中同意抵押的房产与最高额抵押登记确认的房产是一致的，而申请980万元借新还旧的贷款时，某泰公司股东会明确仍然用该房产抵押，合同中也明确担保方式为抵押。根据最高额抵押的特殊性，双方无须再为担保期间内的每一笔贷款设定担保，而某泰公司未偿还某银行的贷款是不争的事实，借新还旧从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。借新还旧的特殊之处在于该笔借款仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息，在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期。综合本案实际情况，根据《承诺函》的约定，某建设公司放弃工程款优先受偿权的条件业已成就，某银行对抵押物依法享有优先受偿权。两被上诉人提出该980万元贷款未办理抵押登记、《承诺函》的效力不及于980万元贷款的抗辩理由，与事实不符，不能成立。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

本期执行主编：赵跃文律师 

来源：民商事裁判规则

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