编者按：

承包人仅完成部分工程且未经验收，因发包人未按约定支付工程款而停工的情形下，如何认定：（1）承包人已完工的工程质量是否合格？（2）是否满足工程价款支付条件？（3）因承包人停工使工期在客观上超过了合同约定期限时能否被认定工期未超期？

本文结合最高法院（2021）最高法民申1646号民事裁定对相关裁判观点进行梳理，供读者朋友参考。

裁判要点

1.发包人未按照合同约定组织工程验收，且工程处于发包人控制之下，发包人亦未能证明工程存在质量问题时，可认定工程质量合格，满足工程款支付条件。

——发包人未按照合同约定的甲方职责组织工程阶段性验收，承包人亦无法自行组织工程验收。在承包人停工后，案涉工程处于发包人控制之下，而发包人在一审答辩以及反诉中均未对工程质量提出主张，亦未提交相关证据证明涉案工程存在质量问题。综合案涉工程停工以及未办理验收的原因、案涉项目的实际占有情况、当事人在本案诉讼中的实际主张等事实，法院可据此认定案涉工程质量合格，满足工程款支付条件。

2.发包人迟延支付工程款导致承包人被迫停工、未能完工交付工程时，可认定承包人未超工期。

——承包人按照合同约定向发包人发出支付工程进度资金申请单，发包人收到后既未按照合同约定履行义务，也未给承包人明确的答复和付款，发包人的该违约行为是导致承包人被迫停工且至今未能完工交付工程的主要原因。且承包人证据证明施工现场存在大量施工前的基础工程问题，未达到合同约定的施工条件。法院可据此认定发包人构成违约，且承包人未超过工期。

3.承包人仅完成部分工程项目时，可通过工程造价鉴定的方式确定已完成部分的工程价款。

——虽然合同约定了发包人与承包人工程造价结算规则和总造价，但承包人仅完成部分工程项目，无法依据合同约定确定工程价款的情况下，法院可通过工程造价鉴定的方式确定承包人施工完成部分的工程项目价款。

4.鉴定机构在现场通过对实际施工量勘验形成的计价材料可作为其鉴定依据。

——虽然《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》未经质证，但是，该计价表系鉴定机构在现场对承包人的实际施工量进行勘验所形成，且勘验时各方当事人均在场并对勘验的内容知情，该计价表作可作为鉴定材料。

案件来源

（中国裁判文书网）《甘肃源祥房地产开发有限公司、甘肃西北实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2021）最高法民申1646号。

相关法条　

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第九条  当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十四条   建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第三十四条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

文书全文

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1646号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：甘肃源祥房地产开发有限公司。住所地：略。

法定代表人：杨江龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陕西佰祥建筑装饰工程有限公司。住所地：略。

法定代表人：欧阳晓春，该公司总经理。

一审被告：甘肃西北实业集团有限公司。住所地：略。

法定代表人：李亚东，该公司经理。

一审第三人：李宝君，基本信息略。

再审申请人甘肃源祥房地产开发有限公司（以下简称源祥公司）因与被申请人陕西佰祥建筑装饰工程有限公司（以下简称佰祥公司）、一审被告甘肃西北实业集团有限公司、一审第三人李宝君建设工程施工合同一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

源祥公司申请再审称：一、一审法院鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据。1.案涉合同约定固定价结算，双方亦约定以完成特定楼层工程作为付款条件，一审法院以工程量造价鉴定属程序违法。2.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》系佰祥公司单方提供，该材料未经质证不能作为鉴定依据。此外，部分鉴定材料未经源祥公司签字确认且被涂改变造。二、源祥公司不存在因消防、空调、上下水等工程未完工影响佰祥公司工期的情况。原判决未认定佰祥公司存在严重超期的违约行为，系认定事实严重错误。三、原审判决适用法律错误。1.原审法院以源祥公司同意解除合同为由，认定源祥公司认可工程质量，显然系适用法律错误。2.佰祥公司主张工程款，应当证明已完成的工程质量合格，原判决错误适用举证责任分配规则，系适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第 二百条第 二项、第四项、第六项申请再审。

本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕源祥公司申请再审的理由是否成立进行审查。根据源祥公司的请求和理由，本案应审查的主要问题是：原判决判令源祥公司向佰祥公司支付工程价款是否正确。

首先，关于认定应付工程款依据的问题。源祥公司与佰祥公司于2017年7月9日签订的《室内装饰装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗，合法有效。根据本案查明事实，佰祥公司进场施工至2017年12月10日停工，该工程至今未完工。虽合同约定了双方的工程造价结算规则和总造价，但佰祥公司仅完成部分工程项目，无法依据合同约定确定工程价款，一审法院通过工程造价鉴定的方式确定佰祥公司施工完成部分的工程项目价款并无不当。

其次，关于鉴定程序是否违法的问题。源祥公司主张《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》系佰祥公司单方提供，该材料未经质证不能作为鉴定依据。根据一审法院质证的情况，该计价表系2019年11月21日鉴定机构在现场对佰祥公司的实际施工量进行勘验所形成，且勘验时各方当事人均在场并对勘验的内容知情，故源祥公司有关该计价表系佰祥公司单方提供不应予采纳的主张，没有事实依据，本院不予支持。

再次，关于源祥公司是否存在违约的问题。根据合同约定，案涉工程款按施工进度支付，源祥公司在佰祥公司申报形象进度7日内应当支付进度款。2017年8月25日和2017年9月23日，佰祥公司分别向源祥公司发出支付工程进度资金400万元和600万元工程进度资金的申请单。源祥公司收到后，既未按照合同约定履行合同义务，也未给佰祥公司明确的答复和付款。源祥公司的该违约行为，是导致佰祥公司被迫于2017年12月10日停工且至今未能完工交付工程的主要原因。而且，佰祥公司提交的经源祥公司施工代表确认的工程联系单显示，佰祥公司进场施工的现场存在大量的垃圾及堆放物未清理，部分强弱电工程、通风管道、配电箱、电线预埋管道等施工前的基础工程仍存在问题，上述情况与合同有关“照明及上下水安装、空调系统、消防系统已完成”的约定明显不符。原判决据此认定源祥公司构成违约，以及佰祥公司未超过工期，并无不当。

后，关于原判决是否正确认定案涉工程质量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条有关“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，合同解除后支付工程价款的前提为已经完成的建设工程质量合格。本案中，源祥公司未按照合同约定的甲方职责组织工程阶段性验收，佰祥公司亦无法自行组织工程验收。在佰祥公司停工后，案涉工程处于源祥公司控制之下，而源祥公司在一审答辩以及反诉中均未对工程质量提出主张，亦未提交相关证据证明涉案工程存在质量问题。综合案涉工程停工以及未办理验收的原因、案涉项目的实际占有情况、当事人在本案诉讼中的实际主张等事实，原判决认定案涉工程质量合格，满足工程款支付条件，适用法律并无不当。

综上，源祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第 二百条第 二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 二百零四条第 一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 三百九十五条第 二款规定，裁定如下：

驳回甘肃源祥房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　宋　冰

审判员　陈宏宇

审判员　张　梅

二〇二一年五月三十一日

法官助理邹军红

书记员李晓宇

来源 | 最高判例

转自丨每日法言

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