作者：李舒 赵跃文

阅读提示：地方政府为带动地区经济发展，或解决重要项目资金筹集问题，在国有土地使用权出让过程中，通过与开发企业订立土地溢价款分成协议等方式约定投资商的投 资 回 报，变相减免、返还土地出让收入。该种政府减免行为是否等同于政府优惠政策、溢价分成协议是否合法有效？经整理最高法院判例，梳理出系列裁判观点，本文将详析一则案例阐明最高法院对于此类问题的观点。

裁判要旨

政府与企业签订的项目协议，约定将超出土地出让挂牌价格的部分按比例分成，该溢价分成条款实际是变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益，违反现行法律，明显损害了国家利益和社会公共利益，应属无效。

案情简介

一、2011年4月18日，万载县政府确定熊猫公司为项目投资中标单位。次月，万载县政府发布《招商公告》。

二、2011年11月28日，万载县政府与熊猫公司签订《项目合同书》，约定由熊猫公司投资建设龙湖公园项目，万载县政府以土地出让价款以及超出部分分成方式向熊猫公司支付回购款。2014年10月，项目工程完工并交付。

三、2016年5月20日，熊猫公司向万载县政府请求将结算单位变更为银湖公司。同年6月17日，万载县政府同意由银湖公司履行案涉项目全部权利义务。

四、2019年1月9日，万载县政府向银湖公司发出《催款通知书》称：土地款溢价资金拨付违反了土地出让金收入资金管理规定，请银湖公司返还该笔资金。

五、银湖公司起诉请求确认《项目合同书》合法有效，万载县政府支付相应款项及利息。万载县政府辩称案涉《项目合同书》未进行招标，应属无效。

六、江西高院一审认为案涉《项目合同书》未依法实施招投标程序、违反国家政策规定，应确认为无效合同，判决驳回银湖公司的诉讼请求。银湖公司认为案涉《项目合同书》不属于法定必 须招投标范围，且部门规章不能作为认定合同效力的依据，不服一审判决提起上诉。

七、最高法院二审认为案涉《项目合同书》溢价分成条款有违现行法律、有损社会公共利益，案涉《项目合同书》无效，判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点

本案的核心争议在于案涉《项目合同书》的效力问题，围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下： 

第 一，案涉《项目合同书》的性质属政府BT项目协议。案涉《项目合同书》不是单纯的建设工程施工合同，实际是熊猫公司投资建设龙湖公园项目，万载县政府以龙湖公园周边土地出让价款以及超出部分分成方式向熊猫公司支付回购款的约定，该协议属政府BT项目协议。

第 二，案涉《项目合同书》属无效合同。根据《房地产管理法》、《土地管理法》、《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理，不得随意支出。案涉《项目合同书》土地溢价分成的约定与上述法律规定精神相抵触，有违现行法律。且挂牌出让底 价和分成比例是由双方直接协商确定，明显损害了国家利益和社会公共利益。

实务经验总结

前事不忘，后世之师，律师在处理大量类似案例的基础上，现将最高法院在本案民事判决书中所涉及的实务要点总结如下，以供参考。

1. 关于BT项目。BT项目是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。

 2. 关于以土地拍卖溢价分成的方式作为投资商投 资 回 报。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条规定，土地出让收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，严禁以招商引资名义或以土地换项目等形式变相减免土地出让收入。变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为与上述法律规定精神相抵触，存在被认定为无效的风险。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）

第 一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国房地产管理法》

第十九条  土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。

《中华人民共和国土地管理法》

第五十五条  以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。

自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准。

《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发<国有土地使用权出让收支管理办法>的通知》（财综〔2006〕68号）

第十三条  土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出。

《中华人民共和国合同法》（已失效）

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

法院判决

围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：

本院认为，关于案涉《项目合同书》的法律效力及银湖公司诉请能否予以支持的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条关于“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准”的规定，土地出让收入应全部收缴国库并按规定使用范围安排支出。同时，财政部、国土资源部、中国人民银行联合出台的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条明确规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出。

本案中，万载县政府和熊猫公司在《项目合同书》中关于“……根据利益共享原则，万载县政府将龙湖周边经营性土地约800亩，按40万元/亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分万载县政府和熊猫公司按3:7的比例分成，即万载县政府得30%，熊猫公司得70%”的约定与土地出让收入的法定使用范围显为不符，该约定与上述法律规定精神相抵触。此外，《项目合同书》中约定的挂牌出让底 价和分成比例亦非通过竞争性报价机制形成，而是由双方直接协商确定，此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律上的支持。因此，该溢价分成条款既有违现行法律，亦有损社会公共利益，一审法院据此认定案涉《项目合同书》无效具有事实与法律依据。一审法院已向银湖公司释明并告知若合同无效是否提出赔偿损失的给付请求，在银湖公司明确表示不变更诉讼请求的情形下，对其要求评估案涉257.58亩未出让土地市场价格的申请不予准许，同时以法律上履行不能判决驳回其诉讼请求，符合法律规定，应予维持。银湖公司关于要求万载县政府依照合同约定支付项目回购款12176.8万元及其迟延支付利息、46.85亩已出让土地溢价分成款5280万元及其迟延支付利息和257.58亩未出让土地溢价分成款29029.266万元及其迟延支付利息的上诉主张理据不足，本院不予支持。

案件来源

万载银湖实业有限公司与万载县人民政府合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终149号】

延伸阅读

有关政府减免土地出让金的问题，以下是云亭律师在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。

裁判规则一：减免行为属于挤占挪用土地收益、变相减免土地出让金的行为，与国家政策相违背，明显损害了国家和社会公共利益，应属无效。

案例一：最高人民法院在湖南省永州联盛房地产开发有限公司与湖南省道县人民政府再审审查与审判监督行政裁定书【最高人民法院(2020)最高法行申13016号】中认为，“《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》〔国办发（2006）100号〕第 一条规定，国有土地使用权出让收入包括改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”“旧城改造”“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。财政部、国土资源部、中国人民银行印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第 二条、第十条亦作出相同规定。根据以上规定，改变土地容积率应当补缴的土地价款属于国有土地使用权出让收入，任何地区、部门和单位都不得减免或以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免。本案中，根据原审查明的事实，联盛公司因涉案土地容积率调整补交土地出让金1,304万元，随后道县政府又将该土地出让金的80%作为奖励拨付给了联盛公司。道县政府同意拨付给联盛公司的资金，是从国家金库道县支库支出，且是通过地方基金预算从国有土地使用权出让收入中安排的，拨款凭证摘要亦记载为“土地出让金补贴”，其支出的资金应属土地出让金。道县政府的该行为属于以先征后返的形式变相减免土地出让收入，违反了前述规定，损害了国家和公共利益。”

 案例二：最高人民法院在游玉喜与福建省莆田市秀屿区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书【最高人民法院(2019)最高法行申2322号】中认为，“《中华人民共和国物权法》第 一百三十七条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定，招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信原则。本案中，游玉喜与秀屿区政府在案涉土地挂牌之前，签订被诉协议，确定了70万元/亩的交易底 价，同时约定实际出让价格高出的部分全额返还给游玉喜，该约定实际上控制出让土地价格，以不正当方式强化了游玉喜的竞争优势，进而排挤并损害了其他竞买者参与竞买的权利。游玉喜与秀屿区政府在案涉地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害国家利益。被诉协议中对出让案涉土地的相关约定应为无效条款。一审认为被诉协议的第 二、三条具有违法性，不具备履行的条件，本院予以认可。”

案例三：最高人民法院在淮安市清江浦城市资产经营有限公司与江苏和润置业有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2017)最高法民申4520号】中认为，“案涉《框架协议》是否有效的主要争点在于《框架协议》约定和润公司根据案涉地块挂牌竞价情况获得不特定的补偿和奖励条款是否损害了国家和社会公共利益。《框架协议》第八条约定如果案涉土地竞拍时被他人摘牌，资产公司同意将超出挂牌底 价部分区财政净收益的80%奖励给和润公司，该条款中奖励金来源于区财政土地出让收益，而资产公司擅自将土地出让收益的80%奖励给和润公司，明显属于挤占挪用土地收益的行为，且结合《框架协议》第 二条的约定，土地出让金将首先用于支付补偿安置款，因此，该奖励条款明显存在变相减免土地出让金的情形。此外，《框架协议》第八条还约定如果和润公司在案涉土地竞价时摘牌，资产公司同意将土地出让金用于拆迁补偿安置，如有结余，结余部分的80%奖励给和润公司，该条款明显是以土地出让金用于拆迁补偿安置后结余部分奖励给和润公司的名义，实际是返还和润公司土地出让金，实质上是“零地价”转让土地，明显与国家政策相违背。综上所述，虽然《框架协议》是资产公司与和润公司充分协商一致的结果，是双方真实的意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第 二款第四项的规定，损害社会公共利益的合同无效，案涉《框架协议》明显损害了国家和社会公共利益，应当认定为无效，原审判决对此认定并无不当。”

裁判规则二：减免行为是政府为其落实招商引资政策，在其在职权范围内向企业提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定；该行为系政府为了实现加快地方经济建设、改善居民生活等目的吸引企业投资，而给予企业的对价，政府不得在事后以损害国家利益和社会公共利益为由主张无效。

案例四：最高人民法院在玉林市红星美凯龙置业有限公司与重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终352号】中认为，“玉林市政府就涉案地块引进投资商进行整体开发，约定由上海红星公司在竞得目标地块后自筹资金80亿元建设“红星国际广场”大型城市综合体项目，在玉林市玉东新区范围内全资注册设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目。后玉东新区管委会（甲方）与上海红星公司、广西拓福公司（乙方）于2013年12月16日签订《补充协议（一）》，该协议第三条第（二）项约定“实际摘牌单价如超过人民币50万元/亩的，超过部分的土地价款由甲方作为给予乙方的财政扶持金，并通过合法合规的方式兑现给乙方”。上述协议是玉东新区管委会落实招商引资政策而实施的行为，玉东新区管委会给予重庆红星公司、广西拓福公司财政扶持金是其在职权范围内给予的政策优惠承诺，该协议内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。2014年6月26日、27日，玉林星龙公司收到玉东新区管委会拨付的两笔共计10118.33万元财政扶持金。鉴于涉案项目已经无法建设施工，事实上履行不能，且双方均要求解除《补充协议（一）》，涉案协议应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《补充协议（一）》解除后，玉东新区管委会要求返还财政扶持金及相应利息具有事实和法律依据。”

 案例五：最高人民法院在扬州市江都区真武镇人民政府与日泰集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2017)最高法民申3974号】中认为，“依据原审查明的事实，本案日泰集团是真武镇政府的招商引资项目，为吸引投资，真武镇政府与日泰集团签订《真武镇商 住开发项目协议书》、《补充协议（一）》，就投资地点、投资规模、工程营业后预计年销售额及税收收入、土地出让、优惠政策、双方权责等作出约定。《真武镇商 住开发项目协议书》亦载明真武镇政府是为了加快城镇化建设步伐,改善城乡居民生活质量,增强城镇整体功能签订本协议。真武镇政府在案涉土地挂牌出让前所急需的拆迁资金1200万元亦是日泰集团予以提供。由此，真武镇政府引入日泰集团，不仅是为了解决案涉地块拆迁资金紧缺的问题，同时也期待日泰集团的投资建设能带动地区经济发展和增加税收收入。在此背景下，《补充协议（一）》约定，85万元/亩进入招、拍、挂程序，由市政府以出让金形式返还给真武镇政府……对超过85万元/亩部分扣除市政府20%的统筹，乡镇所得出让金80%全额返还。该协议同时也反映出真武镇政府对当时的土地市场价格及土地拍卖后能够收取的土地出让金已有预期。事实上，拍卖成 交价高于85万元/亩，符合协议预估的履行条件。综合上述情形，案涉土地拍卖成 交后，真武镇政府不履行协议约定的返还资金义务，而是以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。因此，原审判决认定《补充协议（一）》合法有效，适用法律并无不当。”

本期执行主编：赵跃文律师 

来源：民商事裁判规则

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