作者  |  司树桐（中央纪委国家监委驻中国银行纪检监察组）

来源  |  《人民法院报》，2022年9月22日第7版。

金融是现代经济的核心，金融腐败易滋生金融风险，危及国家经济安全。习近平总书记历来重视金融反腐，多次在中央纪委全会上提出“加大金融领域反腐力度”“深化金融领域反腐败工作”“做好金融反腐和处置金融风险统筹衔接”等重要论述。年初闭幕的十九届中央纪委六次全会通过的会议公报也提出要持续推进金融领域腐败治理。从近披露的金融系统领导干部腐败案件来看，金融领域的腐败犯罪不仅具备一般职务犯罪的共性，比如行为人往往涉嫌贪污罪、受贿罪等，还刻有鲜明的金融烙印，违法发放贷款罪就是其中的典型。

一、认定直接经济损失的时间节点

我国刑法第 一百八十六条规定了违法发放贷款罪（以下简称违贷罪），即“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。而按照最高人民检察院、公安部的相关规定，本罪的追诉标准为“（一）违法发放贷款，数额在100万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在20万元以上的”。对于第 一条追诉标准，学术和实践层面异议不大，认为只要违反国家规定实际放贷数额超过100万元（含），就可以据此定罪处罚；但对于后者，究竟何为“直接经济损失”，如何准确判断“直接经济损失”的时间节点，目前刑事立法和司法解释对此规定空白，相关概念在学术界引起了一定的争鸣。笔者将对“直接经济损失”的认定难点逐一进行论证，探究有关观点的现实、理论根据及价值功能，并对其存在的不足进行反思，在此基础上提出自己的见解。

如何认定直接经济损失的时间节点？由于没有相关司法解释对该问题予以明确回应，学界对此也存在一定分歧。经查询中国裁判文书网的相关案例，笔者发现虽然实践层面操作不一，但多笼统地将直接经济损失定为立案时银行等金融机构尚不能收回的特定借款人的逾期信贷资金。如银行工作人员甲违反商业银行法相关规定，向乙公司发放贷款1000万元，至案发时仍有本息合计600万元逾期未收回，那么按照该认定方式，600万元就是直接经济损失数额，达到了应予追诉的标准。这种认定方式的优势在于能够大限度地前置对金融管理秩序特别是贷款秩序的法益保护时间，以大程度保障银行等金融机构信贷资金的安全，同时具备一定的现实基础，操作起来也较为方便。

具体来说，在司法实践中，违贷罪的实害化路径一般是借款人提供虚假贷款资料—银行工作人员明知资料虚假依然违法审批—银行发放贷款，也就是说，银行工作人员的违贷罪和借款人的骗取贷款罪往往是对合性犯罪。这意味着在立案后对违贷罪的调查中，除了要对行为人即银行工作人员进行讯问，还势必要对借款人开展谈话取证，而有时借款人因畏罪心理，会在被询问后归还部分甚至全部已经逾期的信贷资金。因此，若不是以立案调查作为衡量本罪直接经济损失的时间节点，而是像有些观点提出的将其推后至提起公诉前乃至审判前，那么按照上文所述借款人趋利避害的行为，彼时能够认定的直接经济损失将会大幅缩水，对行为人和借款人本应有的处罚也会大打折扣。这不仅混淆了定罪情节和量刑情节，有违罪责刑相适应的刑法基本原则，还削弱了对金融领域职务犯罪的震慑，长此以往甚至会不自觉地向因违法放贷而受益的借款人传递“拖到案发再还款也来得及”的错误信号，诱导犯罪分子的投机心理，严重破坏法律的严肃性并侵蚀金融信用这一贷款活动的基石。故笔者赞同将立案时间作为衡量违贷罪直接经济损失的重要参考依据，其实这也符合立法的本意，由于本罪在刑法中隶属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“破坏金融管理秩序罪”一节，毫无疑问其保护的法益乃是稳定的贷款秩序等金融管理秩序不被扰乱，银行等金融机构的经营资金安全不受侵犯。换句话说，就是防止因不良授信风险引发金融风险。因此即使涉案借款人事后归还了逾期未偿还的信贷资金，但由于金融管理秩序的要义在于流动性和安全性，贷款一旦出现逾期就会在一定程度上影响银行等金融机构信贷资金的流动，具备侵害其贷款资金使用权和所有权的现实危险。因此立案后借款人归还资金的行为只可作为酌定从轻的量刑情节予以考虑，并不影响直接经济损失的数额认定，当然更不影响本罪的成立。

但是该认定方式也存在一定的弊端。如果不加区别以立案时间作为计算直接经济损失数额的“分水岭”，有时会给办案机关带来选择困惑。因为在司法实践中，金融领域犯罪行为人存在因涉嫌贪污、受贿等典型的职务犯罪而被监察机关立案留置的情况，审查调查人员在内审谈话、外查取证的过程中发现了其违法发放贷款的线索，从而将违贷罪作为另一突破方向。也就是说，针对以贪贿等传统罪名立案的这类职务犯罪案件，办案人员在“拔出萝卜带出泥”的过程中就违贷罪进行调查，此时能否将对彼罪的立案时间作为认定此罪也就是违贷罪直接经济损失的时间节点，确实值得商榷。

笔者认为，针对违贷罪单独立案的情况，毋庸置疑应将立案时间作为认定本罪直接经济损失数额的节点；而针对以其他罪名立案，在调查过程中发现行为人违贷罪线索的情况，笔者建议以监察机关着手调查违贷罪的时间作为认定节点。考虑到讯问或询问谈话一般会同步录音录像，且谈话笔录附有明确的时间信息，因此在这种情况下，认定违贷罪直接经济损失的节点可以为指向行为人涉嫌违贷罪的首场讯问或询问谈话时间。这样既能够避免对该时间节点的认定主观随意性过大，以明晰刑罚干预界限，压缩不利于行为人的扩大解释空间，又可以保持对金融犯罪的震慑，保障银行等金融机构信贷资金的安全，维护正常的贷款秩序。

二、认定直接经济损失的计算范围

如何界定未消灭的债权、担保权等对直接经济损失的影响？对此现行刑事法律体系未有明确规定，而学界主要持相对损失说和损失说两种不同的观点。相对损失说主张以经济分析的方法看待损失数额，不考虑法律层面债权以及担保权的存在，认为只要贷款到期不能收回就应认定为损失。而损失说则认为，只有在穷尽包括法律手段在内的一切救济方式后仍无法收回的贷款才能认定为损失。两种观点都有一定的合理性。相对损失说侧重对金融信用和信贷资金的保护，注重从事实上考察分析，强调银行等金融机构对债权或是担保权名义上的享有并不影响其事实上遭受到了贷款逾期带来的损失。而损失说则以“法律不保护躺在权利上睡觉的人”为理念，并依据原银监会出台的《贷款风险分类指引》对“损失”的定义即“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍无法收回，或只能收回少部分”，认为银行等金融机构应先采取各种风险缓释手段主张实现债权以及抵押权等担保权，否则不能直接将逾期贷款认定为损失。

笔者认为，尽管贷款逾期后，银行等金融机构会在法律上一直享有对借款人的债权、担保权等权利，但需要明确的是，享有权利与实现权利在本质上是不同的，前者仅代表拥有可期待的财产性利益，而后者则是将财产性利益变现，使逾期贷款资金得到清收。从金融实务角度来看，从享有权利到实现权利的过程漫长而复杂，其间的状况也层出不穷，银行等金融机构不仅面临“第 一还款来源”债务人破产、潜逃等无法清偿债务的风险，也要应对“第 二还款来源”担保无效或存在瑕疵导致不能覆盖逾期本息的隐患。因此损失说过度强调银行等金融机构的自我救济，忽略了违法放贷导致的贷款逾期对本罪所保护法益金融管理秩序的扰乱以及对信贷资金安全的威胁，更何况即使立案后抵押物足值清偿或由保证人进行代偿，其也只是本罪既遂后案外人的补救行为，违法放贷的行为人难以从主观上预测或推动，换言之，其与行为人并无关联。而且，在损失说的理论框架下，由于其在案发时仍考虑银行等金融机构享有债权及担保权，进而迟迟不将逾期本息认定为损失，这会造成直接经济损失数额既不能在立案时确定、也难以在案件推进过程中确定的“难产”尴尬。故而，损失说只是一种理想状态，并不符合当下打击金融犯罪、维护金融安全的实际需要，而且在这种严苛的证明标准下，由于损失很难认定，行为人应受的处罚会变轻，这无疑又会放任犯罪的发生。

三、关于相对损失

在现代经济活动中，因商业风险、不可抗力（如新冠肺炎疫情）等因素导致借款人现金流紧张而被动逾期但非恶意拖欠的现象并非罕见，故贷款逾期即认定损失的观点和社会现实存在一定脱节，也忽视了银行负有催收、申请执行担保等主动清收债权的补救挽损义务，且片面强调逾期，在某些情形下入罪明显不当。例如，银行工作人员甲于当年7月1日违法向不完全符合授信条件的乙公司发放信贷资金90万元，乙公司抵押物足值，可覆盖贷款本息。该笔贷款期限为1年，次年7月1日到期后，乙公司仍有本息合计70万元逾期未还款，7月3日该案案发。此时，倘若按照相对损失说的观点认定70万元即为直接经济损失数额未免太过牵强，因为乙公司抵押物不存在瑕疵，且逾期时间太短银行也还未来得及采取任何追讨贷款的救济措施。故而相对损失说也不应成为司法实践的选择。

基于此笔者认为，坚持折中的相对损失说或能解决上述的两难问题。具体而言，刑法意义上的损失不应从民事法律的角度来判断，而要基于刑法实质认定的立场进行分析。贷款逾期后，尽管银行等金融机构会一直享有对债务人的债权、担保权等权利，可纸面上的权利无法立即带来现金流，事实上也无法弥补资金流动性安全受到损害的创口，所以不能仅仅因为享有权利而否定既定损失。但毕竟银行等金融机构作为清收债权的主体，一旦贷款发生逾期，及时采取救济措施主张权利而不是被动依赖刑事法律也应是其行业操守。因此为更好适应金融实务和司法实践，笔者建议应从两个前提入手解决该问题，一是严格把握立案这一认定违贷罪直接经济损失的时间节点（因他罪立案的，以违贷罪介入调查为时间节点）；二是以《贷款风险分类指引》中对贷款的五级分类为参考，关注其中列为“次级”“可疑”“损失”的三类贷款，将违贷罪的调查范围框定在这三类贷款项目中。

之所以笔者提出这种观点，其一是因为“次级”“可疑”“损失”类贷款合称不良贷款，其共性则为即使执行担保，信贷资金也难免会遭受损失。因此将案件的调查门槛限定为这三类贷款，意味着在认定直接经济损失时，已经考虑到担保权预期不能完全实现等因素，吸纳了损失说的合理观点。当然，需要说明的是，在实际办案过程中，这并不代表可以直接将银行等金融机构出具的“不良贷款数额”同“直接经济损失数额”简单画等号，“不良贷款数额”只是作为一种参考，因为不同于金融系统的内部认定，对刑法意义上因违法放贷导致的直接经济损失，办案机关需要依靠谈话取证、司法鉴定、财务审计等多种手段终确定。其二，按照相关规定，贷款分类一旦下调至“次级”“可疑”“损失”，意味着该笔信贷资金的逾期天数已经超过一定期限，对金融管理秩序特别是贷款市场秩序业已造成损害。故而将违贷罪的关注视野缩小至这三类不良贷款，不仅可以避免前文举例中贷款逾期距案发间隔很短的入罪情形，也能够惩罚具有实质法益侵害性的行为，充分体现罚当其罪，促进案件的政治效果、法律效果和社会效果相统一。

转自：刑名之道

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