摘  要：《民法典》第793条第 1款承袭并完善了《建设工程司法解释》第2条的规定。在表述上，将“参照合同约定支付工程价款”修正为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，在实体上，无效建设工程施工合同中参照合同约定对工程计价的规则得以保留。但是，并未消弭司法实务中关于“参照合同关于工程价款的约定”的理解分歧，类案不同判的矛盾依然存在。本文通过分析承包人的权利性质，澄清了“契约上请求权”的误解，明确了折价补偿的权利性质系“不当得利返还请求权”，进而推导出理解折价补偿的三项基本原则：标准层面上，坚持主观价值为主，客观价值为辅；范围边界上，以主观价值为上限全部补偿；例外规则上，适用不法原因给付制度。由此，提出破解《民法典》第793条第 1款司法适用三大疑难问题的路径：一是“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何理解；二是“管理费”如何处理；三是损害赔偿如何处理。

关键词：建设工程施工合同 合同无效 折价补偿 不当得利返还请求权

一、问题的提出

建设工程领域内的乱象层出不穷、屡禁不止，如建设工程违反招投标法强制性规定、承包人不具备建筑企业资质、发包人未取得建设工程规划许可证等。[1]囿于法律、司法解释对建筑活动的监督管理，建筑市场秩序的维护，多数乱象遭致了为强烈的合同效力的否定性评价。经统计，2020年，由最高人民法院二审的126件建设工程施工合同纠纷案件中，认定建设工程施工合同无效的案件有48件，占比高达38.1%。按照合同无效原因划分：违反招投标法强制性规定的有24件，违反建筑行业资质限制（包括借用资质、转包和违法分包）的有20件，违反许可证要求的有4件，且所有案件的诉讼请求均与工程价款相关。[2]

引申出人民法院须回应的疑难问题，无效建设工程施工合同，如何认定工程价款。对此，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建设工程司法解释》）第2条规定，建设工程施工合同无效，承包人有权“请求参照合同约定支付工程价款”。[3]2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第793条第 1款作出重大修订，不再遵循旧有表述，修正为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。[4]相较之下，《民法典》第793条第 1款变化之处在于：一是承包人享有的权利为折价补偿，二是“关于工程价款的约定”系合同参照范围的限定词。不变之处在于，“参照合同约定”认定工程价款的审理规则是一以贯之的，也就是说，《民法典》的出台并未消弭司法实务争议，如何理解“参照合同关于工程价款的约定”仍未有定数，相关概念的内涵和外延仍未达到统一立场。

法律适用标准的不统一，造成了类案不同判的突出矛盾。譬如，“支付时间”是否属于参照范围，（2020）最高法民终1192号案件认为，“折价补偿款项的支付时间,也应以合同约定的工程款支付时间为参照依据”，[5]（2019）最高法民申1218号案件则认为，“双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”[6]再如，对于“管理费”约定的理解，（2016）最高法民申1535号案件认为，管理费条款属于合同参照范围，收取管理费的一方可以主张。[7]（2020）最高法民申7019号案件认为，不属于参照范围，收取管理费的一方不可以主张。[8]（2020）最高法民终242号案件认为，合同无效，收取管理费的一方履行了管理义务，属于折价补偿的范围。[9]

由此可见，《民法典》第793条第 1款规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，其高度凝练、抽象的立法语言，赋予法官较大空间的自由裁量权。“一个法典生效后，应当从解释论上尽可能使其妥当地加以适用。立法论的工作就要转向解释论。法官的作为就成为民法典与社会生活结合的重要枢纽。”[10]有鉴于此，如何在生动的司法案例中正确理解与适用《民法典》第793条第 1款，亟待更为全方面、细致的理论推演和案例研究。是故，本文的论述线索分为三部分：第 一部分，明确折价补偿的权利性质系不当得利返还请求权；第 二部分，分别推导出理解折价补偿在标准、范围和例外方面的基本原则；第三部分，回归到司法裁判中涉及适用《民法典》第793条第 1款的争议疑难问题：1.“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何理解；2.“管理费”如何处理；3.损害赔偿如何处理。

二、《民法典》第793条第 1款的规范性质

究竟如何理解和适用《民法典》第793条第 1款？追本溯源，应当探析无效建设工程施工合同，承包人主张工程价款的请求权基础。首先，承包人的请求权性质之辨析。《建设工程司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求“参照合同约定支付工程价款”。由此，形成两种观点：一种观点认为，承包人享有的是“契约上请求权”，变相地将无效合同作有效处理。[11]另一种观点认为，承包人享有的是“不当得利返还请求权”,“参照合同约定”系《合同法》第58条规定的合同无效下折价补偿法律后果的具体方案。[12]

经过多年的研讨和论证，关于“契约上请求权”和“不当得利返还请求权”的观点对峙，学界和实务界已经达成基本共识——建设工程施工合同无效后，承包人的权利性质应定位于不当得利返还请求权。在理论界中，譬如许德风认为，合同无效后，承包人的请求权基础并不是“无效处理，有效对待”，应当是不当得利。[13]再如王玮玲认为，“《建设工程司法解释》第2条的规定与《合同法》有关合同无效后果的规定并不矛盾，虽然此种情形下的承包人终获得的价款与合同有效时的数额一致，但其性质却并不相同，此时承包人对发包人享有的债权在性质上仍属于不当得利之债。”[14]在司法实务中，（2016）最高法民终733号案件认为，“从《建设工程司法解释》第2条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。”[15]又如，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商事审判会议纪要》）所持司法态度是“所谓折价补偿是指在原物因事实或者法律上的原因不能返还的情况下，当事人可以请求折价补偿，其性质属于不当得利返还。”[16]且进一步明确“《建设工程司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。在建设工程竣工验收合格而合同又无效的情况下，发包方占有建设工程构成不当得利，承包方参照有效合同请求支付的所谓工程款，性质上属于不当得利而非损害赔偿。”[17]

直至《民法典》第793条第 1款的出台，“契约上请求权”与“不当得利返还请求权”之争有了盖棺定论。相较于《建设工程司法解释》第2条，《民法典》第793条第 1款的修正，强调须在立法层面廓清“契约上请求权”的误解，故援引了《民法典》第 157条规定的民事行为无效后的法律后果，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”无效建设工程施工合同，承包人并非有权主张工程价款，而是对建设工程折价补偿。

其次，不当得利返还请求权的研析。就建设工程施工合同纠纷而言，双方签订合同之后，发包人的主要给付义务是支付工程价款，承包人的主要给付义务是履行工程建设义务。嗣后，因合同存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，合同效力受到否定性评价，合同自始欠缺法律约束力，给付原因不复存在。“然而，这并非意味着无效不会产生其他法律后果。由于无效合同不仅是‘事实事件’，且曾经存在过，合同当事人难免会基于合同而为给付，比如接受货物或钱财，此时无效法律行为也可能具有法律上的意义。无效后当事人仍应进行（财产）清算。”[18]依照《民法典》第 157条规定，应当产生发包人将建设工程变动回转至承包人的结局，承包人本应享有的是返还原物请求权，鉴于承包人付出的人力、物力等成本已凝结固化于不动产之中，属于不能返还的情形，只能适用于折价补偿，故请求权性质发生转化。[19]质言之，满足《民法典》第985条规定的不当得利的构成要件：发包人享有建设工程所有权而获利、承包人履行工程建设义务付出成本而受损、得利与受损之间存在因果关系、合同无效导致给付原因丧失了法律根据。[20]因此，建设工程施工合同无效，承包人和发包人之间债的关系发生了转变，先是由契约上请求权转化为返还原物请求权，后转化至不当得利返还请求权。需要注意的是，不当得利返还请求权意味着无效建设工程施工合同的折价补偿须基于给付行为，这亦是区别损害赔偿的重要特征。

后，厘清承包人的权利性质对后文所提出的理解《民法典》第793条第 1款的基本原则，有三方面重要意义：一是“无效是法律对法律行为强烈的否定评价”，[21]本文反对“合同无效等同于合同有效”简单、武断的处理方式，这无法体现合同无效的法律后果；二是合同无效和折价补偿的调整范围，前者属于公法对私法自治的干预关系，后者属于私法主体之间的救济关系，藉此说明国家干预对于私人意思自治的影响，以及私法主体该如何救济；三是《民法典》第793条第 1款应视为《民法典》第 157规定之折价补偿的特别法，其与《民法总则》《合同法》一脉相承，将遵循《民商事审判会议纪要》规定精神，演绎在建设工程施工合同领域的具体运用。[22]

三、《民法典》第793条第 1款的基本原则

（一）折价补偿的标准：主观价值为主，客观价值为辅

首先，折价补偿标准的分类。德国民法理论中，无效合同，按照折价补偿是否参照双方当事人“确定的给付与对价给付之间的等价牵连关系”，[23]可分为客观价值与主观价值。在建设工程视域下，客观价值是指采取成本重置法或者公允价值法来计量标的物，通过比照同类相似标的物或者专业鉴定机构推算出的价格，一般是依据合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准所计算的工程造价（造价成本）；主观价值是指双方当事人缔约及履约过程中对于标的物合意形成的对价，常见的约定计价方式包括定额计价、工程量清单计价、成本加酬金、固定总价、固定单价等（合同价格）。两者的核心分歧在于：持客观价值说的认为，无效合同自始欠缺法律约束力，合同所约定的义务丧失了法律原因，双方不必再拘泥于合同限制，应当按照标的物的客观价值进行折价补偿；持主观价值说的认为，合同无效不导致缔约之时，双方当事人关于支付对价关系的意思表示及合意一并丧失，折价补偿的标准仍要参照合同约定。笔者认为，无效建设工程施工合同，应当坚持主观价值为主，客观价值为辅的折价补偿标准。具体理由如下：

一是《民法典》第793条第 1款的规范意旨。回溯《民法典》第793条第 1款的演进历史，可发现选择主观价值说绝非偶然，而是长期司法实践中的经验积累，其历程大致分为三个阶段：第 一阶段，客观价值说占据主流。《建设工程司法解释》未正式施行以前，法院更多倾向于通过司法鉴定计量工程的客观价值。《建设工程司法解释征求意见稿（2003年12月2日）》规定“建设工程施工合同无效，工程款根据承包方已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实计算。承包人不具备法定资质的，按等外标准取费。按上述结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。”[24]即应当以工程的客观价值进行折价补偿，客观价值与主观价值之间的差额为损失，按过错责任分担。第 二阶段，转向主观价值说。正式施行的《建设工程司法解释》第2条规定承包人有权请求“参照合同约定支付价款”，十余年以来，按此规则审理了大量的无效建设工程施工合同纠纷案件，施行的法律和社会效果较好，主观价值说已得到司法实践、建筑行业的普遍接纳。第三阶段，主观价值说入典。如上所述，《民法典》的编纂显然已经观察到《建设工程司法解释》的不妥之处，重申了承包人的权利性质。但是，仍在折价补偿的具体方式上吸收了参照合同约定的标准，选择坚持主观价值说。若确有转向客观价值说的必要，则会将条文调整为“可以据实折价补偿承包人”。此外，主观价值说亦在《民法典》配套司法解释中有所体现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第24条规定同一建设工程存在数份无效合同之时，应当以哪份合同作为计价依据？答案是以实际履行的合同为准，简言之，存在多个意思表示之时，要探究当事人的真实意思表示以确定工程价款。[25]

二是主观价值说和客观价值说的比较优势。优势之一在于主观价值和客观价值之间的差额认定。正如即使同一资产，采用不同的会计记账方法，计量结果大相径庭一样，分别采用主观价值和客观价值计量同一工程，两者在工程造价的数额上差异大。棘手的问题是如何处理两种计价标准之间的差额？客观价值说提供的方案——“造价成本与合同价款的差价为损失，按照过错原则承担责任。”[26]该方案存在两个明显误解。第 一，因果关系。依照《民法典》第 157条规定，赔偿损失的前提是过错与损失之间具有因果关系。所以，除非导致合同无效的过错也造成了工程价值贬损，否则差额不应当按照过错责任原则分担。实际上，主观价值与客观价值的差额不是由合同无效的过错导致的，计量方式的不同是产生差额的直接原因。第 二，损失范围。损害赔偿和折价补偿是并行的两种法律后果，造价成本与合同价款之间的差额并不是损失，应属折价补偿的范围。优势之二在于裁判结果更加具有可预测性。即便按照客观价值说折价，造价成本也有多种标准，定额计价、市场信息价格等，[27]无论采用何种标准，都无法平衡处理合同双方之间的利益关系。与之截然相反的是，采用主观价值说，当事人和法院皆能明确知悉合同的计价规则。优势之三在于尊重市场经济的自主定价规则。随着市场经济的发展，社会出现很多新兴标的物，其价值不再由客观的社会必要劳动时间决定，而是由主观价值决定，如元宇宙产品、粉丝经济、虚拟货币、收藏纪念文物等。该类标的物的客观价值低或者难以计量，其主观价值则包含了市场竞争关系、供给与需求、市场周期、个人喜好等综合因素，是市场经济自主定价的结果。如果合同无效后，双方对价意思表示不参照适用，合同无效的法律后果则被划归于计划经济。因此，《民商事审判会议纪要》甚至将主观价值说上升至适用于所有合同类型，规定“折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。”[28]

综上，本部分提出理解《民法典》第793条第 1款的第 一项基本原则——折价补偿的标准是主观价值为主，客观价值为辅。理由为：其一，条文规范意旨上，“参照合同约定”对建设工程计价，是长期司法实践的经验总结，并被《民法典》第793条第 1款承继；其二，相较于客观价值说，主观价值说优势明显，差额性质认定更为准确，裁判结果更具可预测性，更符合市场经济的理念。

（二）折价补偿的范围：以主观价值为上限全部补偿

《民法典》第 157条通过安排三种制度：返还原物、折价补偿和损害赔偿，试图将合同无效的法律后果归结于初，恢复原状。全部补偿是指为了追求达到合同尚未成立、履行时的初始状态，得利人应当返还其取得的全部不当利益。同时，要防止不诚信的当事人因合同无效而获利。[29]故折价补偿的范围上，应当以主观价值为上限全部补偿，可被归结为三个层面：一是要正确区分《民法典》第 157规定的合同无效的法律后果，折价补偿和损害赔偿分属不同的法律关系；二是原则上，合同无效之后，须全部补偿凡是因履行合同所发生的给付，获利人不得擅自扣留；三是返还数额以缔约时利益为上限，不可超过主观价值，以免合同无效的利益大于合同有效时的收益。

对于第 一个层面，其核心词眼是“补偿”，《民法典》第793条第 1款规定的折价补偿，是对建设工程“物”之补偿，限定于工程价款范围之内。从规范性质上看，其制度功能在于调整给付丧失原因之后，建设工程和工程价款间的损益变动，而损害赔偿的制度功能在于填平当事人过错造成的损失，在性质上属于缔约过失责任。[30]两者的区别在于：一是发生原因不同，前者属于不当得利，是因当事人的给付行为所导致的利益增加和减少，其结果是零和游戏的范畴，发包人的获利恰好等于承包人的受损。后者是因过错所造成的损失，该损失并非来源于给付行为，而是某种背信行为所导致，可能仅造成另一方当事人的利益损失，并未产生己方利益的增加。二是判断方式不同，另一方当事人是否存在过错，是认定当事人主张的损失是否成立的前提，如果该损失是双方过错导致的，则应按照比例承担。以承包人主张的停窝工损失为例，应当查明造成停工的原因是否由发包人导致，如发生设计变更而无法施工、故意拖欠工程款等，同时也要审查承包人是否有过错或者对损失的不当扩大负有责任。总之，该损失将不再适用于《民法典》第793条第 1款规定的折价补偿，相应的损害赔偿适用于缔约过失责任规则。

对于第 二个层面，其核心词眼是“全部”，建设工程施工合同无效，原则上全部补偿，是为了解决如何衡平各方当事人利益的问题。折价补偿是建设工程不能返还时的替代方案，意味着不能因返还原物请求权转化成为不当得利返还请求权，承包人的权利就遭受折损，折价补偿的钱财价值要等同于建设工程。具言之，假如破除了建设工程不能返还的限制和障碍，建设工程是可以返还的，且发包人已经依约足额支付全部工程价款，当双方互负返还义务之时，承包人自应将收到的全部工程价款返还于发包人，发包人将建设工程返还于承包人。事实上，此种假设在建设工程领域也不是异想天开，只不过出现的形式是以物抵债——当发包人无力支付工程款时，常会采用以物抵债的方式将房屋抵偿给承包人，经过交付、过户登记，承包人成为房屋的所有权人。另外，导致建设工程施工合同无效的原因有很多，如果合同无效的主要过错方在发包人，如未取得规划许可证等情形，让承包人承担发包人过错造成的不利益，明显有悖于公平原则。因此，全部补偿强调的是，要在利益上消除返还原物和折价补偿之间的区别，发包人对享有建设工程之得利，须全部补偿给承包人。

对于第三个层面，其核心词眼是“上限”，这是诚信原则在建设工程施工合同领域的具体适用，任何人不可以因合同无效而获益。实际上，司法实践早已观察到部分当事人利用合同无效制度，攫取更多不当利益的漏洞。《民商事审判会议纪要》第32条规定，要根据诚实信用原则的要求，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。甚至直接以建设工程进行举例，除非有合同之外的项目，工程款不应超出合同约定。[31]故建设工程施工合同无效，折价补偿的范围应当限定于其缔约之时能够获得的利益，否则会引发无法调和的矛盾：第 一，破坏合同无效制度的规范目的。之所以在建设工程施工合同中规定无效事由，是为了保障工程质量，这关系着社会公共利益、国家利益。如果存在过错的当事人因合同无效所获得的利益大于合同有效，那么当事人可能想方设法地制造合同无效的情形。例如，如若发包人所支付的工程价款可小于合同约定，发包人可利用对须招投标的项目不进行招投标；如若承包人所获得的工程价款可大于合同约定，承包人可利用出借资质、转包等行为制造合同无效。因此，合同无效体现了国家对违法行为的禁令，不是放任当事人的背信行为，滥用制造合同无效的局面，这是对司法威严的践踏。第 二，案件结果的不公。举例言之，发包人的主要义务是支付工程款，如果合同无效后，工程价款的利息不属于折价补偿范围，结果是发包人本应按时支付工程款，而实际未支付之时，却不用付出任何成本代价。[32]类似的案件还有，房开商售出商品房后，相应房产价格上涨，房开商为了牟取溢价，以购房合同违反限购政策为由，诉请合同无效并返还相应房产。此种情形下，法院不可能作出明显违背社会大众朴素正义观的裁决，既要体现国家管制对合同效力的鲜明态度，也不能以牺牲诚信原则为代价。恰当的方案是“当具体规则的适用与诚信原则发生抵触，并在个案中产生难以容忍的不公正结果时，法官可以依据诚信原则进行法律修正。”[33]因此，为了避免案件结果陷入明显的不公正，无效建设工程施工合同，折价补偿的范围以合同约定价格为上限。

综上，本部分提出理解《民法典》第793条第 1款的第 二项基本原则——以主观价值为上限全部补偿。理由为：其一，正确区分折价补偿和损害赔偿之间的关系，建设工程和工程价款之间互为对待给付，属于折价补偿，而损害赔偿是缔约过失责任；其二，全部补偿旨在消除返还原物和折价补偿之间的不利益，以衡平双方当事人的权益；其三，如果不以合同约定的价格为折价补偿范围的上限，当事人可能滥用合同无效制度，案件结果不公，违背了诚实信用原则。

（三）折价补偿的例外：不法原因给付制度

首先，为何要引入不法原因给付制度。“不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付。”[34]本文可能会遭受这样的质疑，既然《民法典》第985条规定的不当得利返还的除外情形：基于道德义务的给付、期前清偿、非债清偿，不包括不法原因给付。[35]那为何要借鉴不法原因给付制度，阐释无效建设工程施工合同的折价补偿义务？第 一，不法原因给付制度的制裁作用。如果仅有主观价值和全部补偿两个原则发挥作用，结果是承包人的工程价款未受任何影响，合同无效仅在价值层面上进行评判，事实层面上等同于合同有效，无法体现合同无效对过错人的惩戒。引入不法原因给付制度作为折价补偿的例外，就是要“不让不法者通过法律实现自己的不法目的，这正是不法原因给付的立法精神之所在。”[36]第 二，不法原因给付制度已经得到广泛运用。学界和实务界均不乏利用不法原因给付制度分析问题，譬如，有偿请托、[37]民间借贷的超额利息、[38]婚外同居等。[39]2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）对自然之债的态度是，已经支付的不可主张返还。同样，也有学者借助不法原因给付制度对建设工程施工合同纠纷的管理费进行分析。[40]本文围绕《民法典》第793条第 1款“参照合同关于工程价款的约定”之内涵和范围展开讨论，不可回避“管理费”的约定能否参照的问题。同时，法院陷入了两难困境：属于参照范围则非法利益合法化，不属于参照范围则结果不公。故借助不法原因给付制度进行梳理，以为下文提出裁判路径夯实理论基础。

其次，不法原因给付制度的规则。起初，罗马法规定的基于违法原因和不道德原因所为的给付，不得请求返还，形成了不法原因给付制度的雏形，后被法国、德国、意大利等大陆法系吸收和进一步发展。英美法系虽无不法原因给付制度，但其不法约定制度却殊途同归——“在英美司法实践中，法院原则上不承认不法约定的效力，基于不法约定而取得的财产，不得回复，尚未履行的，相对方不享有请求法院强制执行的权利。”[41]本文无意体察各法系对不法原因给付制度的精妙构造，乃至细微区别。借鉴谭启平教授总结的要义：“基于不法原因的给付或基于不法约定而移转的钱财、动产与不动产均不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方。”[42]在建设工程施工合同的语境下，理解不法原因给付制度，应当把握如下三个层面：

第 一，正确识别不法原因。须在无效建设工程施工合同中，区分双方意思表示与合同无效是否有直接的因果关系，准确的找寻到不法原因，以判断合同无效后的参照适用范围。依照《民法典》第 143条规定的民事法律行为有效的三个要素：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定以及不违背公序良俗，将合同无效拆分成两种情形：第 一种，意思表示不真实导致合同无效的。因前两个要素所导致合同无效的情形，行为主体不具备缔约能力或者意思表示不真实，所形成的合意无法获得法律正面评价产生约束力，所有意思表示不应当参照适用。第 二种，意思表示真实，不法原因导致合同无效的。因第三个要素所导致合同无效的情形，体现了公法层面对私人意思自治的限制，属于国家干预下的价值判断，建设工程施工合同无效的原因多归结于后者。需要注意的是，只要存在《民法典》157条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”和“违背公序良俗”的不法原因，均会导致建设工程施工合同无效，但这并不意味着合同无效，当事人的所有意思表示均为不法。具言之，工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等意思表示，属于合法原因，而借用资质、转包或者违法分包、违反招投标法、建筑法强制性规定等意思表示，属于不法原因。据此，按照意思表示所意欲追求的效果是否导致合同无效，将意思表示拆分为合法原因与不法原因。

第 二，给付行为须基于不法原因，建设工程施工合同系双务契约，必然存在给付行为，要推断出给付行为的真实原因。譬如，发包人支付工程价款是因为承包人履行工程建设义务，属于合法原因下的给付行为；挂靠人为了借用资质，向被挂靠人支付的管理费，转包、违法分包人为了攫取不法利润，所收取的管理费，一方当事人为了让利或者变相增加、减少工程价款在招投标之外另行签订的赠予、无偿建设等合同，都属于不法原因下的给付行为。

第三，不法原因给付制度仍有例外。当不法原因仅在得利人一方存在时，受损失的人可以主张返还。受损失的人不存在不法原因，也不具有过错，不应当让其承担因得利人过错而产生的损失。而且，该例外标准不应过于严格，建设工程施工合同无效可能双方均具有过错，如果一方占主要过错，应当允许受损失的另一方主张返还。

后，不法原因给付制度的旨趣。第 一，不法原因给付制度对受损失一方的拒绝保护。肯定会产生这样的疑惑：为何占有人能够获利？“遵从罗马法‘不道德原因不生诉权’及‘双方不道德时，占有人占优势’的规定”，[43]实际上，占有人的获利是因为拒绝保护受损失的人。当基于不法原因的给付行为已经完成时，通常得利人不会主动要求返还，只有受损失的人起诉主张返还，若支持其诉讼请求，则会造成受损失的人既实现了不法目的，又用不付出任何成本代价，有愚弄法律之嫌。英美法同样提到“入衡平法者，须自身清白”，当受损失的人不道德、或者不法时，其行为是应当遭受苛责的，不能通过判决让其不法目的得逞。[44]第 二，不法原因给付制度填补了收缴制度废弃后的缺位。早期，我国《民法通则》规定的收缴非法所得制度，遭致了许多诟病，[45]鉴于《民法总则》《民法典》现已废弃了收缴制度，[46]在法官不能拒绝裁判的前提下，不法原因给付制度的补位，为解决非法利益的问题提供了现实出路。

综上，本部分提出理解《民法典》第793条第 1款的第三项基本原则——不法原因给付制度，是指发包人或者承包人基于不法原因所为给付，受损失的一方不可以请求返还，除非不法原因仅在得利人一方存在。不法原因给付制度作为折价补偿的例外原则，有两方面重要意义：一是合法原因层面，意味着不是交易违法后，所有意思表示均被全盘否定；二是不法原因层面，彰显了合同无效制度的否定性评价作用，合同无效不等同于合同有效，非法利益更不应合法化，进一步维护司法权威。

四、《民法典》第793条第 1款的司法适用

（一）关于“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何理解的问题

关于《民法典》第793条第 1款规定的“参照合同关于工程价款的约定”的理解方式，裁判实践中争议较大。一种观点认为，应作狭义理解，仅指工程价款的计价标准、计价方法等与数额相关的约定，[47]另一种观点认为，应作广义理解，除工程价款数额以外，支付时间、支付进度、工程质量、工期等因素都属于折价补偿的参照范围。[48]笔者认为，关于“参照合同关于工程价款的约定”的解释既不能过于限缩，法律是实在社会生活的抽象提炼，须考察建设工程特定语境下的具体含义，也不宜过度扩大，仍应以文义解释为基石，“按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容”。[49]据此，本文提出了折中观点，“参照关于工程价款的约定”的含义，除计价标准或者计价方法等与数额相关的约定外，还指发包人用以支付承包人施工范围内的工程款项，包括预付款、进度款、结算款和质量保修金条款。具体理由如下：

第 一，基于文义解释规则和建筑行业的习惯。一是文义解释上，《民法典》第793条第 1款“关于工程价款的约定”是参照合同范围的限定用语，解释的结果应在文义的“预测可能性”之内。据此，观点二中工程进度、工期、工程质量等事项明显不属于工程价款的文义射程范围，逾越了工程价款之度，在性质上系法律续造。[50]其中，观点一的计价方法、计价标准的概念来自于《建设工程司法解释》第 16条，因变更工程量造成的工程价款增减变动，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。此处的计价方法、计价标准是工程造价领域的专业术语，“在工程结算中，计价标准是指特定工程结算项目计价范围、合同价格形式、承包模式、计价风险、计价参数应遵循的准则；计价方法是指对合同价格构成、计价分项、计价参数进行分析。”[51]也就是说，计价方法或者计价标准都是以工程造价为结果导向，决定了工程价款的具体数额。然而，工程造价不等同于工程价款，工程价款的另一层含义是整个支付过程是分阶段、连续的，按照工程进度或者双方约定形式分为“预付款、工程进度款、工程竣工价款、质量保证金”。换言之，计价方法、计价标准所能确定的工程造价，仅体现了工程价款在“量”维度的结果，而预付款等则是工程价款在“态”维度的表现形式。因此，观点一的结论固然正确，但对工程价款的含义理解过于限缩。二是行业习惯上，根据财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）规定，工程价款包括工程预付款、工程进度款、工程竣工价款、工程质量保证（保修）金。[52]住建部、市场监管总局印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96号）也明确将“预付款、工程进度款、竣工结算、质量保证金”的条款置于“第 14条合同价格与支付”。由此可见，无论是市场主体普遍采用的示范性文本，还是行政主管部门发布的管理制度，都将工程价款与其各个组成部分之间作为整体看待，而非单纯指向计价依据。

第 二，基于主观价值为主，客观价值为辅的原则。一方面，诚然，观点二中工期、工程质量等因素均会影响工程价值的高低，但是，主观价值所强调的是合同无效后，双方确定给付以及给付的对价关系予以参照，参照范围仍要基于价值本位思想，而非一味的扩张至影响到对价的所有意思表示，否则，合同有效与合同无效并无差异。另一方面，观点一则陷入了客观价值的思维陷阱，将工程价款抽象的上升至终数额，在此意义上，工程价款等同于案涉工程约定的价格，或者以约定的计价依据推算出的工程总价。然而，对于当事人而言，工程价款和建设工程一样，无法毕其功于一役，随着工程进度的不断推进，逐渐达到预付款、工程进度款、结算款、质量保证金条的支付条件。以工程进度款为例，转包人和实际施工人签订的建设工程施工合同无效，实际施工人按期向转包人报送工程进度，转包人对工程进度及相应价款予以审批通过，双方对于工程进度款无争议，案涉工程已经交付使用，但未完成结算。此时，实际施工人起诉请求转包人向其支付欠付的工程进度款。[53]为何实际施工人并不主张工程结算款，而仅主张工程进度款呢？可能出于这样的考虑：工程尚未结算，诉讼中可能启动司法鉴定程序，审理周期较长，相反，实际施工人直接主张无争议的工程进度款，对于审判结果上更具有预测性，审理周期较短。对于此案，法院不可以依职权启动司法鉴定程序，并判令转包人支付工程总价款，如此会超出当事人诉请判决。因此，既然编纂民法典的立场选择坚持主观价值说，“参照合同关于工程价款的约定”含义就应当是双方当事人与对价相关的意思表示，除了工程价款数额，也包括工程价款的各种形式，否则无法解决当事人仅主张工程进度款、质量保证金的案件。

第三，基于以主观价值为上限全部补偿的原则。无论是发包人还是承包人，皆不允许因建设工程施工合同无效而获益。结果上，观点一将导致当事人主张的折价补偿利益大于缔约时利益。以质量保修金条款为例，肖峰、韩浩认为，“施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当予以返还。如建设工程在质保期间内出现质量维修问题，发包人可依法另行主张权利。”即无效的施工合同，质保金条款不属于参照合同约定的范围。按此观点，承包人主张返还质量保修金，发包人以参照合同约定抗辩不应返还的，法院不予支持。本文立场是，假设双方约定的预留质量保修金为3%，质量保修期未届满时，则承包人应得的工程价款至多不超过97%，否则承包人因合同无效所获得的利益将大于缔约时的期望利益。[54]况且，考虑到质量保修金是为了保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修之用，[55]若发包人不能参照合同约定扣留保修金，可能会在解决质量问题之时，出现互相推诿的情形，不利于问题的妥善、迅速解决。

（二）关于“管理费”如何处理的问题

建设工程施工合同中，承包人为了转包、违法分包或者出借资质牟利，约定向实际施工人收取一定管理费，诉讼中，实际施工人主张不应当向承包人支付管理费，承包人抗辩称，其与实际施工人之间的合同虽无效，但有关管理费的约定仍应当参照适用，有权收取。裁判中多数观点认为，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由承包人收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”，应不予支持。[56]不过，笔者认为，此观点变相将“管理费”的违法约定视为参照合同约定范围，有失偏颇。故提出本文观点，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由承包人收取“管理费”的处理，管理费已经实际支付的，支付管理费的一方（实际施工人）主张返还的，人民法院不予支持。管理费未实际支付的，收取管理费的一方（分包人、转包人或者被挂靠人）主张支付的，人民法院不予支持。人民法院可以向行政主管部门提出司法建议，由行政主管部门收缴违法所得。

首先，关于管理费的定义。建设工程施工合同纠纷中可能出现多个管理费的概念：第 一，企业管理费是指“建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，内容包括人员工资、社会保险、办公费、差旅费等”，[57]属于工程造价中的费用组成。第 二，挂靠人与被挂靠人，转包人、违法分包人与转承包人、分包合同中的承包人，即实际施工人与承包人之间约定的资质类费用，通常借管理费的名义收取。前者为建工企业施工管理所必然发生的成本，属于工程造价的一部分，当然应当参照合同约定进行折价补偿。后者除了承包人协助配合实际施工人完成工程建设的必要义务所发生的成本以外，绝大部分管理费都属于承包人出借资质、工程转包所攫取的非法利益。因此，本部分的研究对象为非法管理费。

其次，反对观点一的理由：第 一，管理费的约定违法。双方试图通过出借资质、转包、内部承包等形式规避建筑施工企业的资质限制，是导致合同无效的不法原因，对双方当事人不具有约束力，不应当参照适用。第 二，有悖于立法目的。《民法典》及相关配套司法解释之立法目的就是维护建筑市场秩序，肃清实际施工人的存在，如果允许承包人收取管理费，则承包人更有经济动因依靠出借资质赚取非法利润，无需再自行组织施工，助长不正之风。第三，管理费的对价并不是管理。按照是否参与实际施工组织管理作为支持管理费与否的判断要件，误解了管理费的对价，其对价为借用承包人资质，承包人为了获得相应资质须具备法定执业资格的技术人员、符合国家规定的注册资本、相应的技术装备等，无疑需要投入大量资金成本，是实际施工人所无法企及的，故不应当将实际参与管理当作认定管理费的判断方法。

再次，支持本文观点的理由：第 一，法理分析上，管理费属于基于不法原因所为给付，已实际支付的，实际施工人主张返还的，不予支持。双方对管理费的不法原因发生均有过错，所以，本质上是对支付管理费一方的实际施工人的拒绝保护，所树立的价值目标系为了阻止市场上其他潜在的实际施工人出现。第 二，判决结果上，建设工程领域的行业习惯是，发包人向承包人支付工程价款之后，承包人扣留管理费之后，再由承包人向实际施工人支付工程价款。所以，一般承包人不会诉请实际施工人，主动返还管理费，绝大多数的案例是实际施工人起诉承包人索求工程价款，主张管理费不应当支付。此种情形下，承包人的扣留行为应当认定为实际施工人已完成管理费的给付，实际施工人主张不支付管理费，实则是要求承包人返还，法院不予支持，由承包人终享有管理费。另外，也有少数案例，实际施工人未完成管理费的给付，一是实际施工人全垫资修建，发包人未支付任何工程价款，二是发包人直接向实际施工人支付工程款，承包人未收到任何工程款。前者，可以待发包人支付工程款或者法院判决发包人支付工程款之后，视为管理费已实际交付；后者，合同无效后，管理费的约定不属于参照适用的折价补偿范围，不应支持。

后，两种观点看似殊途同归，结果上大概率都支持了承包人收取管理费，实则内在逻辑差异巨大，裁判中的多数观点是将非法利益的管理费合法化处理，甚至认为承包人履行了管理义务，就可以获得管理费。本文观点是借用不法原因给付制度，明确将管理费定性为非法利益，不支持实际施工人返还的诉请，是对实际施工人的惩罚，是更高层次的公平。

（三）关于损害赔偿如何处理的问题

无效建设工程施工合同，当事人一方主张按照合同约定价格支付全部工程价款，另一方当事人以质量、工期、支付时间等不符合约定为由，主张减少工程价款甚至拒付工程款的，如何处理？裁判中多数观点认为，当事人请求对方赔偿因质量、工期、支付时间等不符合约定所造成的的损失，依照《建设工程司法解释（一）》第6条规定审理，[58]当事人请求合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持，[59]笔者表示赞同，该观点正确区分了折价补偿和损害赔偿之间的关系。具体理由如下：

第 一，《民法典》第793条第 1款的适用条件是无效建设工程施工合同之折价补偿。有观点认为，工程质量、工期等要素都是主观对价的构成部分，单个要素并非主观对价的全部，当事人充分考虑各项要素的配比，才是整体对价。例如，约定的高质量标准工程，如水泥标号、钢筋数量的不同，相应的建设工程成本自然较高。如果工程质量、工期等要素不属于参照合同范围，则有承包人逃避责任之嫌。笔者承认，不应割裂的看待各项要素和工程主观对价之间的关系。但是，解释论上，当事人主张“减少工程价款”，实际上是索赔请求，由有过错的当事人承担缔约过失责任。申言之，折价补偿来源于给付行为，导致一方当事人受损，另一方当事人获利，形成了不当得利返还请求权。损害赔偿来源于过错行为，一方当事人的背信行为给对方当事人造成损失，形成的损害赔偿请求权。因此，损害赔偿责任是否成立要判断当事人是否具有过错以及损失造成的原因。

第 二，《建设工程司法解释（一）》第6条应当视为《民法典》第 157条之损害赔偿责任的特别法。按照合法原因和不法原因的界定，对建设工程施工合同中的意思表示及合同条款分类，不法原因违反了法律、行政法规的强制性规定，不应当参照适用，而工程价款、工期、质量、支付时间等意思表示，属于合法原因，“是双方签约时对作为施工合同中核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定而无效，只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。”[60]因此，本文观点是《民法典》第793条第 1款将工程价款作为折价补偿的方式参照适用，其余的工程质量、工期、支付时间等则在《建设工程司法解释（一）》第6条规定中作出安排——亦可以参照适用，只是不在折价补偿的具体方案参照，而是在合同无效的另一后果，损害赔偿中认定损失大小时参照适用。另外，为了避免当事人因合同无效而获益，本文所提出的“以主观价值为上限”的基本原则，也适用于缔约过失责任下的信赖利益，信赖利益限于直接损失，不得超过履行利益。

先以棘手的“支付时间”条款为例，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，工程部分验收，承包人请求一次性付款，发包人主张按无效合同约定的时间付款，现约定的付款时间尚未届满，如何处理？争议焦点在于付款时间是否属于“参照合同关于工程价款的约定”范围，若不属于，则在双方约定的付款时间尚未届期之时，实际施工人便获得了全部工程款，不当的享有了预先支付工程款的孳息，其利益明显大于缔约之时的利息；若属于，则应当全部驳回实际施工人的诉请。本文提出的区分折价补偿与损害赔偿的观点，为处理该问题提供了更优解，不妨这样考虑，发包人是对承包人完成工程建设义务的折价补偿，只要工程客观存在且验收合格，就应当支付工程价款，而采用损害赔偿制度调整提前支付工程款所产生的孳息，以避免承包人因合同无效而获利。故法院可以按照合同约定支付时间和起诉时间的差额天数，计算产生孳息的具体数额，并在承包人主张的工程价款中予以直接扣减。再如，“支付条件”条款，发包人和实际施工人签订建设工程施工合同无效，合同中明确约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，现工程尚未行政审计或者财政评审，发包人以此为理由拒付工程款的，如何处理？[61]按照本文观点，无效建设工程施工合同，支付条件不属于折价补偿的参照适用范围，应当赋予实际施工人在诉讼中启动司法鉴定以查明工程价款的权利。至于支付条件所造成的损失，则在损害赔偿中另行处理。同理，对于无效建设工程施工合同约定的“背靠背”条款（承包人和实际施工人约定，待承包人收到发包人工程款之后，再支付给实际施工人）等，亦可按照如此逻辑具体演绎。

综上，无效建设工程施工合同，常见的情形是，一方当事人主张欠付工程款，另一方当事人主张质量、工期不符合约定扣减工程款。实际上，出现了折价补偿和损害赔偿交叉的情况，为了提高审判效率和减轻当事人诉累，可以在一个诉讼中予以解决，用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动，损害赔偿填平过错造成的损失，共同作用使得合同无效的法律后果追溯至尚未缔约之时。

五、结语

习近平总书记指出“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。”[62]编纂《民法典》宜粗不宜细的指导思想，为评释工作提供了土壤。

本文立足于裁判者视角，试图将《民法典》第793条第 1款由“模糊的典”转向“实用性司法”。关于无效建设工程施工合同如何折价补偿的问题，简单、武断的“合同无效当作有效处理”的方式并不可取，仍应当遵循《民法典》第 157规定的民事法律行为无效的法律后果框架。《民法典》第793条第 1款规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”应当视为建设工程“物”之折价补偿的特别法，调整当事人因给付行为而发生的利益变动，权利性质是不当得利返还请求权。

是故，理解折价补偿义务的三项要旨：标准层面上，坚持主观价值为主，客观价值为辅；范围边界上，以主观价值为上限全部补偿；例外规则上，适用不法原因给付制度。搭建了抽象的《民法典》第793条第 1款规定和具体案件联通的桥梁，一是“参照关于工程价款的约定”的含义，除计价标准或者计价方法等与数额相关的约定外，还指发包人用以支付承包人施工范围内的工程款项，包括预付款、进度款、结算款和质量保修金条款。二是“管理费”的约定不属于参照范围，管理费已经实际支付，支付管理费的一方当事人主张返还的，不予支持，未实际支付，收取管理费的一方当事人主张支付的，亦不予支持。三是认定合同无效的损害赔偿后果时，可以参照适用合同中约定的工期、工程质量、工程进度等以确定损失大小。

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