“任何人不因不法行为获利”，作为古老的法律格言，蕴含着任何人不能通过违法犯罪行为牟取利益的法理基础。但在共同犯罪中，对同案犯如何追缴违法所得则考量刑法第64条规定能否正确实施。

传统理论和司法实践认为，共同犯罪中同案犯对违法所得都具有全额退赔责任，即所谓的“连带责任”。如司法实践中有地方性司法文件规定：“参与非法集资犯罪的被告人，应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”类似这样的处罚，在一定程度上有利于追缴违法所得，恢复被破坏的社会秩序。同时，司法实践也考虑一定的责任公平，认为共同犯罪中同案犯如承担退赔责任超出自己违法所得的，有权向其他同案犯追偿。

按此处罚，有如下几个问题值得思考：

一是罪责刑不相适应，针对从犯，其具有从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，如其在违法所得获利中自身发挥的作用不大，且主犯未到案，那么对该从犯的处罚就会出现自由刑处罚上较轻、“财产刑”承担较重的情况，由此引发罪责刑不相适应的问题，也不利于认罪认罚从宽制度的实施；

二是退赔额度会重复计算，如前所述，部分从犯被追缴了所有违法所得，那么主犯到案后，为了使得该案量刑平衡，会对主犯追缴全部违法所得，追缴违法所得就会重复；

三是不利于打击犯罪，如前所述，如向获利较小的从犯追缴所有违法所得，容易出现谁先到案谁缴纳违法所得的问题，因为退赃、退赔能较大影响强制措施、量刑和刑罚的执行；

四是责任逻辑混淆，在民事法律关系中，对共同侵权损害赔偿责任划分，连带责任是基于法律的明文规定，而对共同犯罪追缴违法所得，不是基于侵权责任赔偿，而是旨在恢复被犯罪所破坏的法益，具有补偿性质，如适用连带责任，则是基于“部分实行全部责任”的原则，该原则针对的是定罪的责任划分，而不是违法所得的责任划分，因此，同案犯向其他同案犯进行追偿不存在相应的民事法律依据。

鉴于此，部分省市就个别罪名中的违法所得退赔作出责任划分，如对电信网络诈骗犯罪案件的退赃责任划分，有的规定：“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赔和退赔。”该规定实际上就是对部分罪名中同案犯退赔责任范围依照作用大小进行区分，尤其对从犯的退赔责任限制在实际违法所得范围。

因此，针对共同犯罪中违法所得退赔责任划分，应当以问题为导向，落实罪责刑相适应原则，正确把握违法犯罪所得退赃。

第 一，贯彻罪责刑相适应原则。刑罚责任的大小，对被告人来说，不仅是自由刑大小，更关乎“财产刑”能否与自由刑相匹配。因此，对违法所得退赔，要注重考虑同案犯在违法所得获得环节的作用大小、实际获利、退赔能力等因素，参照刑法第26条之规定，对首要分子、其他主犯和从犯追缴违法所得时做相应的区分，做到“退”当其罪、“退”当其罚。

第 二，正确看待违法所得退赔。违法所得退赔应具有补偿性，即恢复刑事法律关系，而不具有惩罚性，惩罚性由自由刑、罚金刑予以规定，涉及人身、财产的处罚，都有相应法律的明文规定。因此，违法所得不能以连带赔偿责任的形式进行追赔，对没有共同占有财物或者直接参与获利环节的共犯，不能扩大退赔义务。

第三，注重保护被害人权益。如违法所得涉及被害人的，则需在违法所得退赔中考虑被害人的合法权益。根据共同犯罪人的作用、地位、退赃退赔能力及其他退赃情况等因素进行把握，尤其是要把握好罚金刑与违法所得退赔的平衡，避免被害人的权益无法及时、有效的救济。

来源：《检察日报》，2022年5月5日第3版。作者： 舒志雄，江西省德兴市人民检察院

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