本意见汇总摘录自《民事审判指导与参考》中署名为“最高人民法院民一庭”的有关建设工程纠纷案件的意见，以方便广大同仁及建设工程相关从业人员参考。

1开具发票与支付工程款并非对等义务

依据双务合同的本质，合同抗辩的范围限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。

(执笔人：吴晓芳)

索引：《民事审判指导与参考》(39辑)147-151页。

2工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就其对转让的工程仍享有优先受偿权

承包人承诺放弃工程款优先受偿权的条件为成就，即使工程的所有权发生转让，如果受让人对工程的转让存在过错，发包人不支付工程款，承包人仍可依照《合同法》第286条及相关司法解释的规定，在工程款范围内对所建工程行使优先受偿权。

(执笔人：张进先)

索引：《民事审判指导与参考》(42辑)154-158页。

3实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持

建设工程施工合同无效，实际施工人请求发包方参照该建设工程施工合同中的工程进度奖励金约定支付工程进度奖励金的，人民法院不予支持。

(执笔人：仲伟珩)

索引：《民事审判指导与参考》(43辑)147-150页。

4《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。

(执笔人：仲伟珩)

索引：《民事审判指导与参考》(44辑)203-208页。

5发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理

建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

(执笔人：姜强)

索引：《民事审判指导与参考》(48辑)99-111页。

6建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的结算》二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。

(执笔人：司伟)

索引：《民事审判指导与参考》(48辑)112-118页。

7通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权

通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

(执笔人：司伟)

索引：《民事审判指导与参考》(51辑)159-165页。

8《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任

建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过程责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。

(执笔人：李琪)

索引：《民事审判指导与参考》(53辑)146-151页。

9二审中发包方以一审判决作为新证据主张承包方起诉时已经超过诉讼时效期间的诉请应否予以支持

当事人因民事纠纷诉讼至法院后，人民法院经审理作出一审判决，是为解决当事人之间纠纷而进行的司法裁判活动，该一审判决本身并不是同一诉讼进入二审阶段的新证据。关于诉讼时效问题，如果当事人一审未提及、二审时将一审判决作为新的证据据以提出对方诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，不符合最高人民法院《诉讼时效制度规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”规定中的除外情形，人民法院对其请求将依法不予支持。

(执笔人：刘银春)

索引：《民事审判指导与参考》(58辑)104-111页。

10如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条所称的“实质性内容不一致”

《解释》二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性内容不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可以定为构成“实质性内容不一致”;另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。

(执笔人：司伟)

索引：《民事审判指导与参考》(58辑)112-117页。

11建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应参照合同约定支付工程价款

建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。

(执笔人：司伟)

索引：《民事审判指导与参考》(59辑)135-139页。

12如何理解招标投标法三十三条所称的“低于成本”

招标投标法三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。

(执笔人：司伟)

索引：《民事审判指导与参考》(60辑)154-157页。

【来源：律行天下 整理人：陈鑫范.韩强】