某施工招标，投标人A曾在近三年内被取消过投标资格，但处罚期已过，招标文件对此并未作禁止性规定，问该投标文件应当否决吗？

分析：否决投标的依据只有两个：

1、法律和法规强制性的规定

2、招标文件具体否决条款本

由于招标文件中没有规定此类情形应当否决，因此只能去查国家法律法规的规定。

法律法规应当否决的规定

五十一条　有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的高投标限价；   

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为，严重影响了招投标的公平竞争，因此《招标投标法》第32条和第33条，以及《条例》第39条、第40条、第41条和第42条明确予以禁止。实践中需要注意以下两点：一是违法行为通常是指在本次招投标活动中发生的。在其他招投标活动中发生同样违法行为而没有被限制市场准入的，不应当否决其投标。但是，招标人在招标文件载明不得投标，或被限制市场准入的，应当否决其投标。二是导致投标被否决的违法行为虽然不限于串通投标、弄虚作假和行贿三种，但其他违法行为应当与本条所列的三种违法行为具有可比性，并在招标文件中明确。

根据以上分析，该投标人在无其他瑕疵的情况下，不应当否决其投标。

拓展思考

案例拓展：招标人是否有权在招标文件中规定，近三年或近五年内曾经被相关行业主管部门取消投标资格一定时间的，其投标文件将被否决？

有两种观点：一种观点，本着惩前毖后，治病救人的原则，当其行政处罚期已满后，应当给其以改过机会，因此，应当按法不禁止则自由原则应当允许其投标；二种观点：本着一地受罚，处处受制原则，以及招标投标诚实信用原则，招标人有权对其投标予以拒绝，这是招标人的自主权。

笔者更赞同二种观点，理由：从潜在投标人角度看，排斥是绝 对的，不排斥是相对的。以一定时间内的诚信来排斥曾经不诚信的潜在投标人是采购人的自主权，且符合招标投标法的诚实信用原则。从对投标人资格审查的角度看，我们审查投标人资格，主要是看其主体合格、能力合格、信用合格、正常状态，其他条件。而在一定时期内有过被禁止投标资格的历史从某种意义上就是一种信用不合格的表现，如果允许其投标，一旦中标，可能会给履约造成影响。

当然，不得不需要加以强调的是，当招标文件对此加以设置时应当充分考虑潜在投标人的现状，是否会造成因该条件设置导致招标失败， 如潜在投标人本来就少，你再一设置，就有可能符合条件的更少，因此需要结合项目实际情况以及市场竞争程度综合考虑，曾经杀过人不等于将来一定还会杀人。以前没有杀过人不等于永远不会杀人，事物都是在不断发展和变化的，需要因人而宜，因事而宜，比如某投标人尽管禁止投标处罚期均已满，但在短短五年内有过多次，对于此类情形，也可以考虑在招标文件评分办法中予以适当的减分